Verteilung von Geldspielgeräten in Spielhallen im Rahmen des Nichtrauchendenschutzgesetzes

Durch das Oberverwaltungsgericht Mecklenburg-Vorpommern (OVG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 8.6.2016 – 2 L 25/13) wurde das erstinstanzliche Urteil des Verwaltungsgerichts Schwerin (VG Schwerin, Urteil vom 22.8.2012 – 7 A 2057/11) bestätigt, wonach eine Behörde in Mecklenburg-Vorpommern nicht durch Bescheid festlegen darf, dass in einem für Raucher eingerichteten Nebenraum weniger Geldspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit aufgestellt werden dürfen, als im Hauptraum.

1. Instanz: VG Schwerin, Urteil vom 22.8.2012 – 7 A 2057/11

Auszug aus der Gerichtsentscheidung:

„IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL

In dem Verwaltungsstreitverfahren

T[…] GmbH,

[…]

Proz.-Bev.:

Rechtsanwälte Frings & Höhne, Wallstraße 15, 02625 Bautzen

– Klägerin und Berufungsbeklagte –

gegen

Oberbürgermeister der Hansestadt Rostock,

[…]

– Beklagter und Berufungskläger –

wegen

Gewerberecht

hier: Nichtraucherschutzauflage

hat der 2. Senat des Oberverwaltungsgerichts Mecklenburg-Vorpommern aufgrund der mündlichen Verhandlung vom

8. Juni 2016

[…]

für Recht erkannt:

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 22. August 2012 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist im Kostenpunkt vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der vom Gericht festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht die Klägerin vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit einer gewerberechtlichen Auflage.

Die Klägerin betreibt auf der Grundlage entsprechender Erlaubnisse in Rostock insgesamt vier Spielhallen. In diesen Spielhallen sind jeweils Raucherräume eingerichtet, die flächenmäßig deutlich kleiner sind als der den Nichtrauchern vorbehaltene Spielhallenbereich. Die Raucherräume sind durch Wände abgetrennt vom jeweiligen Nichtraucherbereich und können nur erreicht werden, wenn der jeweilige Nichtraucherbereich durchschritten wird. In dem Raucherräumen befinden sich jeweils sechs Geldspielgeräte und keine weiteren Spielgeräte. In den Nichtraucherbereichen befinden sich jeweils sechs Geldspielgeräte und weitere Spielgeräte wie Billard- und Snookertische.

Nach Anhörung der Klägerin erließ der Beklagte für die einzelnen Spielhallen am 24.06.2011 gleichlautende Auflagenbescheide, die gestützt auf § 33i GewO folgendes bestimmten:

„Wenn ein Nebenraum als Raucherbereich eingerichtet wird, ist sicherzustellen, dass die Spielhalle durch den Hauptraum ihr Gepräge erhält. Der Raucherraum ist so zu errichten, dass er gegenüber dem Hauptraum (Nichtraucherbereich) eine untergeordnete Größe und eine untergeordnete Funktion aufweist. Es ist zu gewährleisten, dass im Raucherbereich nach Art und Anzahl weniger Spielgeräte aufgestellt sind als im Hauptraum der Spielhalle.“

Die dagegen eingelegten Widersprüche blieben ohne Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 22.08.2012 auf die Klage der Klägerin die jeweiligen Bescheide insoweit aufgehoben, als im Nebenraum der Spielhalle mit dem Raucherbereich weniger Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeiten als im Hauptraum der Spielhalle mit dem Nichtraucherbereich aufgestellt werden dürfen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Bescheide erfüllten zwar den Tatbestand des § 33i Abs. 1 Satz 2 GewO, genügten aber den Anforderungen der nach der Norm geforderten Ermessensentscheidung nicht. Der Beklagte habe die von der Klägerin gewünschte Aufteilung der Geldspielgeräte im Verhältnis 6/6 auf Nichtraucher- und Raucherbereich nach Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten nicht hinreichend in die Ermessenprüfung eingestellt.

Der Senat hat mit Beschluss vom 04.12.2013 die Berufung des Beklagten zugelassen.

Der Beklagte hat die Berufung mit folgenden Überlegungen begründet: Der Begriff „Nebenraum“ i.S.d. § 2 Abs. 1 NichtRSchutzG M-V sei der Tatbestandsseite der Norm zuzuordnen und nicht der Ermessensseite. Dies verkenne das Verwaltungsgericht. Als Nebenraum sei ein Raum dann anzusehen, wenn er nicht nur flächenmäßig kleiner sei als der Hauptraum, sondern auch eine nachrangige Funktion habe. Die untergeordnete Funktion könne nicht nach dem Verhältnis von Rauchern zu Nichtrauchern bestimmt werden. Das Nichtraucherschutzgesetz M-V beruhe auf dem Gedanken, dass das Rauchen absolut verboten sei und es nur ausnahmsweise in gesonderten, unbedeutenden Räumen erlaubt sei. Für die Abgrenzung sei der Umsatz von ausschlaggebender Bedeutung. Würden im Raucherraum so viele Geldspielgeräte wie im Hauptraum aufgestellt, würde der Umsatz in beiden Räumen nahezu gleich sein, weil die Geldspielgeräte den Hauptumsatz generierten. Das widerspreche der Funktion eines Nebenraumes. Auch die tatsächlichen Annahmen des Verwaltungsgerichts zur Funktionsweise von Geldspielgeräten seien unzutreffend.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 22.08.2012 zu ändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Zweck des Nichtraucherschutzgesetzes sei nicht der Versuch, den Rauchern das Rauchen abzugewöhnen, sondern der Schutz des Nichtrauchers. Dieser sei unter Berücksichtigung des durch das Nichtraucherschutzgesetz M-V erfolgten Eingriffs in die Grundrechte der Art. 12 und 14 GG des Spielhallenbetreibers dadurch gewährleistet, dass die Nichtraucher die Möglichkeit hätten, das Angebot der Spielhalle zu nutzen, ohne dabei mit dem Raucherbereich in Berührung zu kommen. Der Schutzzweck des Nichtraucherschutzgesetzes M-V verlange nicht, dass im Nichtraucherbereich mehr Geldspielgeräte stehen als im Raucherbereich, weil diese Geldspielgeräte im Nichtraucherbereich regelmäßig auch dann nicht ausgelastet seien, wenn dort gleich viele wie im Raucherbereich aufgestellt seien. Dies liege daran, dass die überwiegende Zahl der Besucher der Spielhallen Raucher und die Geldspielgeräte die Hauptattraktion der Spielhallen seien.

Für die weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat im Ergebnis zutreffend die angegriffenen Auflagenbescheide insoweit aufgehoben, als sie anordnen, dass im Raucherbereich weniger Geldspielgeräte aufgestellt werden als im Hauptraum der Spielhalle.

Die Auflagenbescheide des Beklagten sind insoweit rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten, als sie die Klägerin verpflichten, im Raucherbereich zahlenmäßig weniger Geldspielgeräte aufzustellen als im Nichtraucherbereich.

Ermächtigungsgrundlage für die angegriffenen Auflagenbescheide ist § 33i Abs. .1 Satz 2 GewO. Danach kann eine Erlaubnis nach § 33i Abs. 1 Satz 1 GewO nachträglich mit einer Auflage verbunden werden, soweit dies zum Schutz der Gäste vor Gefahren, erheblichen Nachteilen oder erheblichen Belästigungen erforderlich ist. Die Klägerin betreibt die Spielhallen auf der Grundlage einer Erlaubnis nach § 33i Abs. 1 Satz 1 GewO. Hier dient die Auflage der Durchsetzung des § 2 Abs. 1 Nichtraucherschutzgesetzes M-V (NichtRSchutzG M-V). Dies erfordert, dass sich die Auflage innerhalb des gesetzlichen Rahmens dieser Vorschrift hält. Dies ist aus folgendem Grund nicht geschehen:

Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 NichtRSchutzG M-V dürfen in Spielhallen Raucherbereiche eingerichtet werden. Diese sind nach § 2 Abs. 1 Satz 2 NichtRSchutzG M-V als vollständig abgetrennte Nebenräume einzurichten, die die Belange des Nichtraucherschutzes nicht beeinträchtigen. Bei den von der Klägerin in den von den Auflagenbescheiden betroffenen Spielhallen eingerichteten Nebenräumen handelt es sich nach den Erkenntnissen des Beklagten um im Verhältnis zu den Nichtraucherbereichen flächenmäßig deutlich kleinere und von den Nichtraucherbereichen vollständig durch Wände abgetrennte Räume, die durch eine Tür betreten werden können, ohne dass die Nichtraucher gezwungen sind, diese Räume zu betreten, um in den Nichtraucherbereich zu gelangen. Insoweit erfüllt die Klägerin die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 Satz 2 NichtRSchutzG M-V. Der Begriff des Nebenraumes verlangt aber nicht nur, dass der flächenmäßig in Anspruch genommene Raum deutlich kleiner ist als der Nichtraucherbereich, sondern auch, dass funktionelle Nachrangigkeit gegenüber dem Nichtraucherbereich besteht. Das folgt aus der Bestimmung des § 2 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 NichtRSchutzG M-V, wonach der Nebenraum die Belange des Nichtraucherschutzes nicht beeinträchtigen darf. Eine solche Beeinträchtigung ist dann gegeben, wenn der Raucherbereich funktionell nicht nachrangig gegenüber dem Nichtraucherbereich ist, insbesondere dann, wenn in ihm die Hauptattraktivität der jeweiligen Spielhalle aufgestellt ist und zur Verfügung steht. Maßgebend ist, dass der Nichtraucherschutz in der jeweiligen Spielhalle auch dann vollständig erreicht werden kann, wenn in ihr ein Raucherbereich eingerichtet ist. Der Senat folgt insoweit der Rechtsauffassung des Beklagten nicht, dass sich aus dem funktionellen Verständnis des Begriffes Nebenraum ergebe, dass in diesem in jedem Fall weniger Geldspielgeräte aufgestellt sein müssen als im Nichtraucherbereich. Maßgebend ist nach Überzeugung des Senats im Geltungsbereich des § 2 Abs. 1 Satz 2 NichtRSchutzG M-V, dass der Neben raum, in dem geraucht werden darf, die Belange des Nichtraucherschutzes nicht beeinträchtigt.

Der Nichtraucherschutz soll diejenigen Gäste vor den Gefahren des Passivrauchens schützen, die nicht selbst rauchen. Ihnen muss die Möglichkeit geboten werden, ihrem Interesse an Spielen, wie sie in einer Spielhalle konkret angeboten werden, nachzugehen ohne dabei passiv mitrauchen zu müssen. Dafür ist erforderlich, dass im Nichtraucherbereich alle von der Spielhalle angebotenen Arten von Spielgeräten in so großer Zahl angeboten werden, dass die nicht rauchenden Spieler, die den Gefahren des Passivrauchens nicht ausgesetzt werden dürfen, die Möglichkeit haben, diese Spielgeräte in angemessener Zeit und in angemessenen Umfang zu nutzen. Insbesondere müssen die nach dem übereinstimmenden Vortrag der Beteiligten vorrangig von den Besuchern der Spielhalle genutzten Geldspielautomaten in ausreichender Zahl den nicht rauchenden Gästen zur Verfügung stehen, so dass diese für diesen Personenkreis auch attraktiv genug sind, um sie aufzusuchen. Das gilt jedenfalls dann, wenn die Zahl der Geldspielgeräte im Raucherbereich die der Geldspielgeräte im Nichtraucherbereich nicht übersteigt. Unter diesen Umständen haben die nicht rauchenden Besucher einer Spielhalle regelmäßig ausreichend Möglichkeit, ihr Interesse an der Nutzung der Geldspielgeräte zu befriedigen, ohne dass sie veranlasst sein könnten, sich durch einen Aufenthalt im Raucherbereich den Gefahren des Passivrauchens auszusetzen. Unter Berücksichtigung der im Übrigen gelten den Anforderungen an die räumliche Größe des Raucherbereiches im Verhältnis zum Nichtraucherbereich und insbesondere den Vorgaben für das Aufstellen von Geldspielautomaten aus der Spielverordnung vom 27.01.2006 und dem Gebot, eine ausbeuterische Ausnutzung des Spieltriebes der Besucher der Spielhalle zu vermeiden (vgl. BVerwG Beschl. V. 25.11.1993- 1 B 192/93, GewArch 1994, 20) ergeben sich ausreichend Einschränkungen für das Aufstellen von Geldspielautomaten im Raucherbereich, so dass grundsätzlich eine Beeinträchtigung der Belange des Nichtraucherschutzes dann zu verneinen sein dürfte, wenn alle diese vorstehend dargestellten Anforderungen eingehalten werden. Die zuständige Behörde hat im Einzelfall die Möglichkeit nachzuweisen, dass durch die konkrete Gestaltung der Einrichtung oder der Abläufe in der Spielhalle eine Beeinträchtigung des Nichtraucherschutzes vorliegt, obwohl die Zahl der Geldspielgeräte im Raucherbereich die Zahl der Geldspielgeräte im Nichtraucherbereich nicht übersteigt.

Der Beklagte hat solche konkreten Anhaltspunkte nicht zur Begründung seiner Auflagenbescheide herangezogen, sondern sich mit der allgemein gehaltenen Behauptung begnügt, dass das Aufstellen von sechs Geldspielgeräten in einem Raum mit 37 m² Grundfläche führe zu einer ausbeuterischen Ausnutzung eines durch die Gewinnerwartung geschaffenen Anreizes, sich mit unkontrollierter Risikobereitschaft großen Verlustgefahren auszusetzen und deshalb sei im Interesse des Nichtraucherschutzes generell erforderlich, dass die Zahl der Geldspielgeräte im Raucherbereich niedriger sein müsse als im Nichtraucherbereich. Unabhängig von der Frage, ob die Annahme des Beklagten zur ausbeuterischen Ausnutzung des Spieltriebes zutrifft – die zitierte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts stützt sich darauf, dass dies nur im Einzelfall beurteilt werden könne und deswegen einer rechtsgrundsätzlichen Klärung nicht zugänglich sei hat dies mit dem Nichtraucherschutz nichts zu tun, sondern ist eine andere Problemstellung, der zwar mit einer Auflage nach § 33i Abs. 1 Satz 2 GewO begegnet werden kann, die aber einzelfallbezogen begründet werden muss. Soweit der Beklagte meint, dass die Konzentration von Geldspielgeräten in einem Raum mit ca. 37 m² Fläche zu einer Verlagerung der Hauptattraktivität der Spielhalle in diesen Raum führe, bleibt er dafür eine konkrete Begründung schuldig, wenn – wie im vorliegenden Fall – die Hälfte der vorhandenen Geldspielgeräte im Nichtraucherbereich aufgestellt ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 VwGO, 708 ff. ZPO.“

OVG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 8.6.2016 – 2 L 25/13

Siehe auch: 1. Instanz: VG Schwerin, Urteil vom 22.8.2012 – 7  A  2057/11

Verteilung von Geldspielgeräten in Spielhallen im Rahmen des Nichtrauchendenschutzgesetzes

Nach dem Urteil des Verwaltungsgerichts Schwerin (VG Schwerin, Urteil vom 22.8.2012 – 7 A 2057/11) darf eine Behörde in Mecklenburg-Vorpommern nicht durch Bescheid festlegen, dass in einem für Raucher eingerichteten Nebenraum weniger Geldspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit aufgestellt werden dürfen, als im Hauptraum.

Berufung: OVG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 8.6.2016 – 2 L 25/13

Auszug aus der Gerichtsentscheidung:

„IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL

In dem Verwaltungsstreitverfahren

T[…] GmbH, […]

– Klägerin –

Proz.-Bev.:

Rechtsanwälte Frings & Höhne,

Wallstr. 15, 02625 Bautzen

gegen

Oberbürgermeister der Hansestadt Rostock,

[…]

– Beklagter –

wegen

Nichtraucherschutzauflagen zu Spielhallengenehmigungen

hat die 7. Kammer des Verwaltungsgerichts Schwerin aufgrund der mündlichen Verhandlung vom

22. August 2012

durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgericht […],

den Richter am Verwaltungsgericht […],

den Richter am Verwaltungsgericht […]

sowie die ehrenamtliche Richterin […]

und die ehrenamtliche Richterin […]

für Recht erkannt:

Der Bescheid des Beklagten vom 24.06.2011 für die Betriebsstätte T[…] (Halle 1) […] in der Form des Widerspruchsbescheids vom 29.11.2011 wird insoweit aufgehoben, als im Nebenraum der Spielhalle mit dem Raucherbereich weniger Geldspielgeräte mit Gewinnmöglichkeiten als im Hauptraum der Spielhalle mit dem Nichtraucherbereich aufgestellt werden dürfen.

Der Bescheid der Beklagten vom 24.06.2011 für die Betriebsstätte T[…] (Halle 2) […] in der Form des Widerspruchsbescheids vom 29.11.2011 wird insoweit aufgehoben, als im Nebenraum der Spielhalle mit dem Raucherbereich weniger Geldspielgeräte mit Gewinnmöglichkeiten als im Hauptraum der Spielhalle mit dem Nichtraucherbereich aufgestellt werden dürfen.

Der Bescheid der Beklagten vom 24.06.2011 für die Betriebsstätte G[…] (Halle 1) […] in der Form des Widerspruchsbescheids vom 29.11.2011 wird insoweit aufgehoben, als im Nebenraum der Spielhalle mit dem Raucherbereich weniger Geldspielgeräte mit Gewinnmöglichkeiten als im Hauptraum der Spielhalle mit dem Nichtraucherbereich aufgestellt werden dürfen.

Der Bescheid der Beklagten vom 24.06.2011 für die Betriebsstätte G[…] (Halle 2) […] in der Form des Widerspruchsbescheids vom 29.11.2011 wird insoweit aufgehoben, als im Nebenraum der Spielhalle mit dem Raucherbereich weniger Geldspielgeräte mit Gewinnmöglichkeiten als im Hauptraum der Spielhalle mit dem Nichtraucherbereich aufgestellt werden dürfen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit ergangener Auflagenbescheide für die Spielhallen in der T[…] (2 Hallen) sowie G[…] (ebenfalls 2 Hallen) jeweils in Rostock.

Die Klägerin betreibt unter den vorgenannten Adressen Spielhallenbetriebe mit entsprechenden Erlaubnissen nach § 33i Gewerbeordnung (GewO). Nach Inkrafttreten des 1. Gesetzes zur Änderung des Nichtraucherschutzgesetzes Mecklenburg-Vorpommern vom 17. Dezember 2009, mit dem ausdrücklich auch in Spielhallen das Rauchen grundsätzlich verboten wurde, erfolgten durch den Beklagten zunächst Belehrungen wegen des weiteren Rauchens in den Spielhallen. Nach Durchführung mehrerer Vorortkontrollen am 22. […], 9. […] und 22. […] wurden in den Spielhallen baulich abgetrennte Nebenräume hergerichtet, die flächenmäßig kleiner sind als der jeweilige Hauptraum. Von dem Beklagten wurde kritisiert, dass sich sowohl in den Haupträumen als auch in den Nebenräumen jeweils 6 Geldspielgeräte mit Gewinnmöglichkeiten befanden.

Nach Anhörung der Klägerin erließ der Beklagte für die einzelnen Betriebsstätten die streitgegenständlichen Bescheide jeweils vom 24. Juni 2011. Dabei handelt es sich um eine nachträgliche Auflage im Sinne des § 33i GewO mit folgendem Inhalt:

„Wenn ein Nebenraum als Raucherbereich eingerichtet wird, ist sicher zu stellen, dass die Spielhalle durch den Hauptraum ihr Gepräge erhält. Der Raucherraum ist so zu errichten, dass er gegenüber dem Hauptraum (Nichtraucherbereich) eine untergeordnete Größe und eine untergeordnete Funktion aufweist. Es ist zu gewährleisten, dass im Raucherbereich nach Art und Anzahl weniger Spielgeräte aufgestellt sind als im Hauptraum der Spielhalle.“

Außerdem wurde die sofortige Vollziehung insoweit angeordnet und ein Zwangsgeld von 1.000,- € angedroht für den Fall, dass die jeweils nachträglich ergangene Auflage innerhalb von einem Monat nach Bekanntgabe des Bescheides nicht umgesetzt wurde.

Zur Begründung verwies der Beklagte in den Bescheiden darauf, die Einrichtung eines Raucherbereichs sei so zu gestalten, dass Gäste und Arbeitnehmer der Spielhalle adäquat vor Gesundheitsschäden geschützt seien. Gemäß § 2 Abs. 1 Nichtraucherschutzgesetz M-V müsse es sich bei dem Bereich für die Raucher um einen Nebenraum handeln. Nach Sinn und Zweck jenes Gesetzes liege ein Nebenraum nur vor, wenn er sowohl von der Grundfläche als auch von der Funktion nachrangig sei. Der Nachrang dieses Nebenraumes werde in einer Spielhalle im Hinblick auf seine Funktion nicht nur quantitativ nach der Anzahl, sondern auch qualitativ nach der Beschaffenheit der jeweils zur Verfügung stehenden Spielmöglichkeiten bestimmt. Der Nichtraucherschutz gebiete eine Verteilung des Spielangebots, die auch Nichtrauchern die ausreichende Möglichkeit eröffnet, vorhandene Spielgeräte nach Art und überwiegender Anzahl zu nutzen, ohne sich den Gefahren des Passivrauchens auszusetzen. Diese nachträgliche Auflage sei auch verhältnismäßig.

Mit Widersprüchen jeweils vom 30. Juni 2011 wandte sich die Klägerin gegen die nachträglichen Auflagenbescheide. Zur Begründung trug sie vor, dass nach Wortlaut sowie Sinn und Zweck dieser Regelung aus dem Nichtraucherschutzgesetz eine Differenzierung des Nebenraumes nach der Grundfläche und auch nach der Funktion gegenüber den übrigen Räumen vorgenommen werde. Die vorliegenden Bescheide stellten jedoch überzogene Anforderungen, die nicht mehr dem Zweck des Nichtraucherschutzgesetzes dienten. Vorliegend würde schon in allen vier Spielhallen der Nebenraum eine deutlich geringere Fläche aufweisen, so dass hier eine Nachrangigkeit bestehen würde. Hinsichtlich der nachrangigen Funktion könne jedoch nicht eine konkrete Verteilung der Geldspielgeräte festgelegt werden. Die Spielhallen würden weit mehr Geräte mit Unterhaltungsmöglichkeiten aufweisen als die bloßen Geldspielautomaten. Hierzu gehörten Billardtische, Dartspielgeräte usw., die sich allesamt im Nichtraucherbereich befinden würden. Unter Beachtung aller Spiel- und Unterhaltungsgeräte sowie der weiteren Unterhaltungsmöglichkeiten liege der Schwerpunkt der Spielhalle offenkundig im Nichtraucherbereich. Durch eine differenzierte und isolierte Festlegung im Hinblick auf die Verteilung von Geldspielgeräten würden Nichtraucher nicht besser geschützt. Schlussendlich komme es im Sinne des Nichtraucherschutzgesetzes auch nicht darauf an, wie viele Geldspielgeräte den Besuchern zur Verfügung stünden, solange es im Verhältnis stets ausreichend Geräte seien bzw. für Nich[t]raucher jederzeit ein Geldspielgerät zugänglich sei. Denn so sei der Schutzzweck des Nichtraucherschutzgesetzes gewährleistet, wonach die Nichtraucher vor den Gefahren des Passivrauchens zu schützen seien. Es obliege angesichts des überwiegenden Anteils potenzieller rauchender Kunden allein dem Spielhallenbetreiber, entsprechend mehr Geräte im Raucherbereich aufzustellen. Es wäre unverhältnismäßig und unzumutbar für den Betreiber einer Spielhalle, entgegen offensichtlicher Tatsachen eine Vielzahl ungenutzter Geräte in dem Nichtraucherbereich aufzustellen, zumal die maximale Anzahl der erlaubten Geldspielgeräte stark beschränkt sei. Auf der Grundlage des Nichtraucherschutzgesetzes sei allenfalls die Einrichtung einer Spielhalle derart gefordert, dass ein Nichtraucher zur Vermeidung der Gefahr des Passivrauchens einen zumindest gleichwertigen Zugang zu allen Spielgeräten und Unterhaltungsmöglichkeiten in einer Spielhalle habe und hierdurch nicht gegenüber Rauchern benachteiligt werde. Durch die angeordnete Verteilung von Geldspielgeräten habe der Beklagte, ohne sich an tatsächlichen Umständen zu orientieren, den Gleichheitsgrundsatz nach Art. 3 Abs. 1 GG verletzt. Denn eine derartige Ungleichbehandlung hätte es erfordert, Unterschiede herauszuarbeiten zwischen zwei unterschiedlich behandelten Personengruppen als Normadressaten. Denn eine Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes sei gegeben, wenn der Gesetzgeber bei Regelungen, die Personengruppen betreffen würden, eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zur anderen Gruppe anders behandele, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen würden, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten. Dies sei Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (1 BvR 3262/07) vom 30. Juli 2008.

Mit jeweiligem Widerspruchsbescheid vom 29. November 2011 wies der Beklagte die erhobenen Widersprüche zurück. Die von der Klägerin beabsichtigte Aufstellung unter anderem von sechs Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit in dem jeweiligen kleinen Raucherbereich entspreche nicht dem Nichtraucherschutzgesetz des Landes. Auch unter Beachtung der Rechtsprechung des OVG Berlin-Brandenburg -1 S 8.09 – vom 05. Juli 2009 bestimme sich der Nachrang eines Nebenraums in einer Spielhalle nicht nur nach der Größe, sondern auch der Funktion, hier nicht nur quantitativ nach der Anzahl, sondern auch qualitativ nach der Beschaffenheit der jeweils zur Verfügung stehenden Spielmöglichkeiten. Das Regel-Ausnahme-Prinzip zwischen Nichtraucher- und Raucherbereich müsse sich in der Gestaltung und Funktion des Raucherbereiches widerspiegeln. Der Schwerpunkt des Spielhallenbetriebes müsse deshalb im Hauptraum, dem Nichtraucherbereich, liegen. Daher seien im Nebenraum, also dem Raucherbereich, nach Art und Anzahl weniger Spielgeräte aufzustellen als im Hauptraum der Spielhalle. Dies werde nicht dadurch ausgeglichen, dass neben Geldspielgeräten auch Unterhaltungs- und Sportgeräte im Nichtraucherbereich der Spielhalle aufgestellt seien und somit der Schwerpunkt des Spielhallenbetriebs insoweit gerade in diesem Bereich liege. Vielmehr sei es Tatsache, dass insbesondere eine Unterbreitung von Angeboten in Form von Geldspielgeräten einer Spielhalle im Wesentlichen ihr Gepräge verleihe. Die besondere Bewertung von Geldspielgeräten werde zudem daran deutlich, dass die Aufstellung von Geldspielgeräten den Anforderungen der Spielverordnung genügen müsse. Zudem ergebe sich eine entsprechende Verteilung der Geldspielgeräte neben dem Nichtraucherschutzgesetz des Landes auch aus der ständigen Rechtsprechung zum § 33i GewO. Danach sei die an der Fläche gemessene Anzahl der Geldspielgeräte, je 12 m² ein Geldspielgerät, sowie deren Höchstzahl geregelt. Dies sei auch für den Nebenraum zu beachten.

Die nachträgliche Auflage, so die Widerspruchsbescheide weiter, sei auch jeweils verhältnismäßig. Nach diesem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit dürfe eine Maßnahme der Behörde nicht zu einem Nachteil führen, der zu dem erstrebten Erfolg erkennbar außer Verhältnis stehe. Hier sei die streitgegenständliche Auflage geeignet, die Gesundheitsgefahren durch das Passivrauchen zu verringern. Auch seien mildere Mittel nicht ersichtlich. Weiterhin sei die nachträgliche Auflage auch erforderlich.

Mit Teilanfechtungsklage vom 29. Dezember 2011 wendet sich die Klägerin gegen die streitgegenständlichen Bescheide des Beklagten jeweils in der Gestalt der ergangenen Widerspruchsbescheide. Sie vertieft die bisherige Begründung aus dem Verwaltungsverfahren und verweist etwa unter Berücksichtigung der Entscheidung des Sächsischen VGH, Beschluss vom 20. November 2008 – Vf. 63-IV-08 (HS) – auf den Schutzzweck des Nichtraucherschutzgesetzes hin. Diesem sei jedoch auch dann Genüge getan, wenn die Nachrangigkeit des Nebenraums sich an Hand der Grundfläche und nicht zwingend auch der Anzahl der Geldspielgeräte ergebe. Angesichts der deutlich geringeren Flächen der Nebenräume sei vorliegend deshalb von einer „ausreichenden Nachrangigkeit“ auszugehen. Für Nichtraucher würden jederzeit hinreichend Unterhaltungsmöglichkeiten auch in Form von Geldspielgeräten zugänglich sein. Jede andere Sichtweise würde gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz nach Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen. Denn eine Festlegung der Verteilung der Spielgeräte sei vorliegend ohne zwingende Gründe erfolgt und damit willkürlich.

Die Klägerin beantragt,

  1. Der Bescheid der Beklagten vom 24.06.2011 für die Betriebsstätte T[…] (Halle 1) […] in der Form des Widerspruchsbescheids vom 29.11.2011 wird insoweit aufgehoben, als im Nebenraum der Spielhalle mit dem Raucherbereich weniger Geldspielgeräte mit Gewinnmöglichkeiten als im Hauptraum der Spielhalle mit dem Nichtraucherbereich aufgestellt werden dürfen.
  2. Der Bescheid der Beklagten vom 24.06.2011 für die Betriebsstätte T[…] (Halle 2) […] in der Form des Widerspruchsbescheids vom 29.11.2011 wird insoweit aufgehoben, als im Nebenraum der Spielhalle mit dem Raucherbereich weniger Geldspielgeräte mit Gewinnmöglichkeiten als im Hauptraum der Spielhalle mit dem Nichtraucherbereich aufgestellt werden dürfen.
  3. Der Bescheid der Beklagten vom 24.06.2011 für die Betriebsstätte G[…] (Halle 1) […] in der Form des Widerspruchsbescheids vom 29.11.2011 wird insoweit aufgehoben, als im Nebenraum der Spielhalle mit dem Raucherbereich weniger Geldspielgeräte mit Gewinnmöglichkeiten als im Hauptraum der Spielhalle mit dem Nichtraucherbereich aufgestellt werden dürfen.
  4. Der Bescheid der Beklagten vom 24.06.2011 für die Betriebsstätte G[…] (Halle 2) […] in der Form des Widerspruchsbescheids vom 29.11.2011 wird insoweit aufgehoben, als im Nebenraum der Spielhalle mit dem Raucherbereich weniger Geldspielgeräte mit Gewinnmöglichkeiten als im Hauptraum der Spielhalle mit dem Nichtraucherbereich aufgestellt werden dürfen.

Außerdem stellt die Klägerin den Antrag, die Hinzuziehung des Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er wendet sich gegen die Klage unter Hinweis auf die Rechtsprechung des OVG Berlin-Brandenburg (Beschluss vom 05. Juni 2009 – OVG 1 S 8.09 -, juris). Auch unter Beachtung dieser Rechtsprechung sei von einem Nebenraum nur dann auszugehen, wenn dieser nicht nur in der Größe als nachrangig zu qualifizieren sei, sondern auch nach seiner Funktion. Es sei deshalb nicht nachvollziehbar, wenn die Klägerin im Nebenraum mehr Geldspielmöglichkeiten vorsehe als im Hauptraum. Dies führe zu einer qualitativen Aufwertung des Raucherraumes mit der Folge, dass dieser bezogen auf die Geldspielgewinnspiele unabhängig von seiner Größe zum Hauptraum würde, in welchem nach der gesetzlichen Regelung ein Rauchen aber unzulässig sei. Die vom Gesetzgeber im Rahmen des Nichtraucherschutzes zugrunde gelegten Gefahren des passiven Rauchens für Nichtraucher bestünden dann aber fort, wenn in dem kleineren Raum ein Gutteil der Hauptnutzung, nämlich die Nutzung der Geldspielgeräte, stattfinde und Gäste in dem größeren Raum wie im kleineren Raum bestehenden Angebote nicht oder nur eingeschränkt gemacht würden, diese dann zur Nutzung des Angebots an unterschiedlichen Geldspielgeräten also dann den Raucherraum betreten müssten. Diese Norminterpretation werde auch durch Hinweise des Ministeriums für Arbeit, Gleichstellung und Soziales Mecklenburg-Vorpommern in dem dortigen Internetauftritt gestützt, auf deren Inhalt Bezug genommen wird.

Die von der Klägerin vertretene Auffassung, es sei ausreichend, dass der Nichtraucher jederzeit Zugang zu „einem“ Geldspielgerät im Nichtraucherbereich habe, gehe fehl, da es nicht darauf ankomme, wie viele der Gäste rauchen. Denn bei einer überwiegenden Unterbringung der Spielgeräte im Raucherraum werde das grundsätzlich geltende Rauchverbot faktisch leerlaufen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der vom Beklagten überlassenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist als Anfechtungsklage zulässig. Insbesondere fehlt der Klägerin nicht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Sie leistet dem streitgegenständlichen Auflagenbescheid zwar auch derzeit Folge, dies jedoch nur aufgrund der sofortigen Vollziehbarkeit und etwaiger negativer Folgen bei Nichtbeachtung der Auflage.

Die Klage ist auch begründet. Der streitgegenständliche Bescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheides ist rechtswidrig und verletzt die Kläger in ihren Rechten (§113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO); er unterliegt deshalb im beantragten Umfang der Aufhebung.

Dabei geht das Gericht unter Berücksichtigung auch der weiteren Begründung aus dem in der Sache ergangenen Widerspruchsbescheid noch von einer hinreichenden inhaltlichen Bestimmtheit der Auflage i. S. d. § 37 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz Mecklenburg-Vorpommern aus. Im Ergebnis waren sich auch die Beteiligten über das Verständnis der Auflage einig, dass in dem in den Spielhallen für Raucher im Vergleich zum Hauptraum eingerichteten kleineren Nebenraum Spielgeräte aller Gerätearten bzw. -typen jeweils nur in geringerer Anzahl aufgestellt werden dürfen.

Es handelt sich bei dem streitgegenständlichen Bescheid um eine nachträgliche Auflage zur Aufstellung von Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit nach § 33i Abs. 1 Satz 2 Gewerbeordnung. Nach dieser Vorschrift kann die Erlaubnis für den gewerbsmäßigen Betrieb einer Spielhalle u. a. mit einer auch nachträglich zulässigen Auflage verbunden werden, soweit dies zum Schutz der Allgemeinheit, der Gäste oder der Bewohner des Betriebsgrundstücks oder der Nachbargrundstücke vor Gefahren, erheblichen Nachteilen oder erheblichen Belästigungen erforderlich ist.

Der Tatbestand der Vorschrift ist erfüllt, da die nachträgliche Auflage erlassen wurde, um die Gäste vor den Gefahren des Passivrauchens zu schützen. Dabei kann, wie es auch der Beklagte vorgenommen hatte, auf das Nichtraucherschutzgesetz Mecklenburg-Vorpommern (NichtRSchutzG M-V) abgestellt werden, da dies Gesetz derartige Gefährdungen in Spielhallen betrifft; es fehlt aber an einer rechtmäßigen Ermessensentscheidung.

Nach § 1 Abs. 1 Nr. 8 NichtRSchutzG M-V ist das Rauchen u. a. in jedermann zugänglichen Spielhallen untersagt. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 NichtRSchutzG M-V können u. a. In Spielhallen – als einem der in Nr. 8 genannten Bereiche – Raucherbereiche eingerichtet werden. Nach § 2 Abs. 1 Satz 2 NichtRSchutzG M-V sind diese als vollständig abgetrennte Nebenräume einzurichten, die die Belange des Nichtraucherschutzes nicht beeinträchtigen; nach Satz 3 haben zu den als Raucherbereich gekennzeichneten Räumen Personen mit nicht vollendetem 18. Lebensjahr keinen Zutritt (so auch schon nach § 6 Abs. 1 Jugendschutzgesetz).

Das Gericht stimmt mit dem Beklagten überein, dass es sich bei den jeweils vollständig abgetrennten Räumen im Vergleich zu dem weiteren Spielbereich um kleinere Nebenräume handelt, was sich neben der geringeren Grundfläche an Hand deren Funktion ergibt. Unter Berücksichtigung dieser Vorschrift kann man einen Raum als Nebenraum nicht nur nach der geringeren Größe einordnen, sondern muss auch auf dessen Funktion im Hinblick auf die Nutzung und die dort aufgestellten Spielgeräte abstellen. Entscheidend ist die Definition des unbestimmten Rechtsbegriffs „Nebenraum“ in § 2 Abs. 1 NichtRSchutzG M-V (dort „Nebenräume“). Der Wortlaut der Norm ist als Auslegungskriterium wenig aussagekräftig, da eine Definition des Raucherbereichs als vollständig abgetrennter Nebenraum erfolgt, nicht aber die des Nebenraums selbst. Nach diesem Wortlaut erfolgt eine Differenzierung zwischen Nebenräumen und zumindest einem weiteren Raum, in dem das Rauchen untersagt ist; dieser wird im Nichtraucherschutzgesetz allerdings nicht als Hauptraum bezeichnet wird. Es wird sich damit, da bei einem Durchgangsraum nicht mehr von einer vollständigen Abtrennung ausgegangen werden kann, um den Raum mit dem Eingangsbereich als Nichtraucherbereich handeln, von dem – abgetrennt – der Nebenraum zugänglich ist.

Soweit man auf den allgemeinen Wortsinn abstellt, ist auch dies für sich nicht eindeutig. Der Duden (hier: www.duden.de) definiert den Nebenraum zunächst als einen einem anderen Raum benachbarten Raum und ansonsten als einen (zu einer Wohnung o. ä. gehörenden) kleinen, nicht als eigentlicher Wohnraum vorgesehenen Raum (z. B. Bad, Abstellkammer). Diesem zweiten Definitionsansatz folgt erkennbar auch § 3 Abs. 2 Satz 3 Spielverordnung, der als Nebenräume „Abstellräume, Flure, Toiletten, Vorräume und Treppen“ definiert, während die anderen nicht näher benannten weiteren Räume für die Berechnung der Grundfläche heranzuziehen sind. Dies aber sind unter Beachtung der Definition des Nichtraucherschutzgesetzes neben Räumen des Nichtraucherbereichs auch der Nebenraum mit jeweils dort aufgestellten Spielgeräten.

Auch der Wille des Gesetzgebers, wie er sich aus der Gesetzesbegründung zu dem Nichtraucherschutzgesetz ergibt, ist auf eine genauere Definition des Nebenraums im Vergleich zum Nichtraucherbereich nicht ausgerichtet. Die Landtagsdrucksache 5/466 vom 25. April 2007 zu dem Entwurf eines Nichtraucherschutzgesetzes M-V setzt sich – mangels damaliger Regelung nachvollziehbar – mit dieser Frage nicht auseinander. Die Landtagsdrucksache 5/2777 vom 9. September 2009 zu dem Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Änderung des Nichtraucherschutzgesetzes M-V erläutert auf Seite 10, 2. Absatz, Folgendes:

„In Nummer 2 Buchstabe a wird nunmehr klargestellt, dass die Raucherbereiche als vollständig abgetrennte Nebenräume eingerichtet werden müssen. Dies ergab sich zwar bislang schon aus der ratio des Gesetzes, jedoch ist eine Konkretisierung nicht zuletzt wegen des verfassungsrechtlichen Gebotes der Normenklarheit erforderlich. Unter den ‚Belangen des Nichtraucherschutzes‘ ist zum einen zu verstehen, dass kein Tabakrauch in einen mit Rauchverbot belegten Bereich dringen darf; zum anderen wird auch ausgeschlossen, dass die eingerichteten Raucherbereiche ‚fliegend‘ sind. Es ist also nicht mehr möglich, einen Raum je nach Bedarf als Raucherbereich auszuweisen oder diese Ausweisung temporär aufzuheben. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass einzelne Komponenten des Passivrauchs lange in der Raumluft verweilen und sich die Partikel an Wänden, Gebrauchsgegenständen und auf Böden ablagern und von dort in die Raumluft gelangen. Daher sind Räume, in denen das Rauchen erlaubt ist, eine kontinuierliche Expositionsquelle für die Giftstoffe des Tabakrauchs, auch wenn dort aktuell nicht geraucht wird. Daraus resultiert, dass die Einrichtung von Raucherzonen in nicht völlig abgeschotteten Bereichen keinerlei Schutz vor dem Passivrauchen gewährleistet. In einer Diskothek darf in Raucherräumen zudem keine Tanzfläche vorgehalten werden. Mit dieser Regelung wird der ratio des Gesetzes Rechnung getragen, wonach der Nichtraucherschutz das Primat besitzt und die Belange des Gesundheitsschutzes besonders schutzwürdig sind (vgl. BVerfG, 1 BvR 3262/07 vom 30.07.2008, Absatz 102 ff.).“

Damit beschränkt sich der Gesetzgeber insoweit auf eine Begründung des vollständig abgetrennten Raucherbereichs, stellt aber wie auch in den allgemein geltenden Teilen der Begründung beider Landtagsdrucksachen auf die eigentliche ratio des Gesetzes ab, hier den Nichtraucherschutz, insbesondere den Schutz vor Passivrauchen. Das Ministerium für Arbeit, Gleichstellung und Soziales Mecklenburg-Vorpommern hat deshalb in seinen vom Beklagten zitierten Hinweisen zum einen darauf verwiesen, dass der „Nebenraum … in seiner Gesamtbetrachtung zumindest nicht als übergeordnet eingestuft werden (darf).

Bei der Bestimmung von Haupt- und Nebenraum ist immer eine Einzelfallbetrachtung vor zunehmen. Insbesondere sind die Flächengrößen, die Lage und die Ausstattung der Räume als Entscheidungskriterien heranzuziehen. Zu berücksichtigen ist auch der Schwerpunkt der gewerblichen Tätigkeit (Anbieten von Speisen oder Darstellen von Aufführungen, das Spielen an Automaten).“ Zum anderen vertritt dies Ministerium zu der als möglich angesehenen Aufstellung von Spielgeräten im Nebenraum in seinen Hinweisen die Ansicht, dass „die Anforderungen des § 2 Abs. 1 NichtRSchG M-V (gelten). Die Ausstattung des Nebenraumes muss demzufolge sowohl quantitativ als auch qualitativ nachrangig zum rauchfreien Bereich sein. Nichtrauchern muss es ermöglicht werden, die insgesamt vorhandenen Spielgeräte nutzen zu können, ohne sich den Gefahren des Passivrauchens auszusetzen.“ Unter Beachtung der vorgenannten Landtagsdrucksachen und der das Gesetz interpretierenden Hinweise des Ministeriums für Arbeit, Gleichstellung und Soziales Mecklenburg-Vorpommern wird deutlich, dass Nichtrauchern die Nutzung aller Angebote einer Spielhalle ermöglicht werden muss, ohne sich der Gefahr des Passivrauchens auszusetzen. Dies lässt einen weiteren gebotenen funktionalen Ansatz erkennen.

Das Gericht stimmt mit der Beklagtenseite und auch dem Ministerium für Arbeit, Gleichstellung und Soziales Mecklenburg-Vorpommern deshalb überein, dass zur Definition des Nebenraums (auch) ein funktionales Verständnis des Begriffs unter Beachtung von Sinn und Zweck des Nichtraucherschutzgesetzes geboten ist. Dabei mag einer geringeren Größe des benachbarten Nebenraumes eine gewisse, jedenfalls aber für sich keine durchgreifende Bedeutung zukommen, was sich etwa auch aus der Differenzierung bei Gaststätten nach der Größe – neben anderen Kriterien – etwa nach § 1 Abs. 2 Nr. 6 NichtRSchutzG M-V ergibt, während in § 2 Abs. 1 NichtRSchutzG M-V auf Größenangaben und -vergleiche verzichtet wird, was anderenfalls zu erwarten wäre. Entscheidend ist, dass der Schutz der Gäste vor Passivrauchen in Spielhallen immer gesichert ist, diesen also alle Angebote und Möglichkeiten geboten werden (so OVG Lüneburg, Beschluss vom 2. September 2009 – 7 ME 31/10 -, Juris, Rnr. 8, sowie OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 24. Mai 2012 – 7 A 11323/11 -, Juris, Rnr. 27 jeweils zu Nebenräumen in Gaststätten), was Spielmöglichkeiten an allen Gerätetypen in hinreichender Anzahl im Nichtraucherbereich voraussetzt. Diese müssen Nichtrauchern dort zur Verfügung stehen, ohne dass sie darauf angewiesen wären, für die Nutzung auch nur eines Spielgerätes den abgetrennten Raucherbereich betreten zu müssen.

Dennoch ist die vom Beklagten vorgesehene nachträgliche Auflage als zu weitgehend und deshalb rechtswidrig abzulehnen. Denn es sind mildere, gleich wirksame Mittel denkbar, die einerseits den Schutz der Gäste vor Passivrauchen sicherstellen, und andererseits die Klägerin damit in ihrem nach Art. 14, 12 des Grundgesetzes geschützten Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb weniger belasten. Im Rahmen der vom Beklagten zu treffenden Ermessensentscheidung hätte eine solche Verhältnismäßigkeitsprüfung erfolgen müssen; daran fehlt es, so dass der Bescheid im angefochtenen Umfang rechtswidrig ist.

Der Beklagte hatte für alle Gerätetypen bzw. -arten im Vergleich zum Raucherbereich einen größeren Anteil für den Nichtraucherbereich gefordert. Dies wird den Besonderheiten des Falles aber nicht gerecht. Zwar wird man bei einer solchen nachträglichen Auflage Pauschalisierungen vornehmen können, da regelmäßig Zählungen und Nutzungsabgleiche in Nichtraucher- und Raucherbereichen – zumal fortlaufend – nach und erst recht nicht vor Erteilung einer Spielhallenerlaubnis nach 33i GewO zur Verfügung stehen. Allerdings war jedenfalls im Widerspruchsverfahren und auch nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung unstreitig, dass (auch derzeit noch) mehr Raucher als Nichtraucher Spielhallen und insbesondere Geldspielgeräte nutzen. Der gebotene Nichtraucherschutz erfordert dabei aber keine nachträgliche Auflage dergestalt, dass für jeden Spielgerätetyp ein größerer Anteil für den Nichtraucherbereich gefordert wird als für den Raucherbereich. Denn die hinreichende Versorgung der Nichtraucher mit nutzbaren Spielgeräten ist zu nächst abhängig von der Anzahl der jeweiligen Spielgeräte. Wenn nur eine geringe Zahl identischer Geräte zur Verfügung steht, wie etwa bei den für den Aufsteller weniger lukrativen Geräten ohne Gewinnmöglichkeit, dann dürfte gegen eine überwiegende Verteilung zu Lasten des Raucherbereichs und zu Gunsten des Nichtraucherbereichs nichts einzuwenden sein. Dem kommt erkennbar auch die Klägerin nach, da sie alle Spielgeräte ohne Gewinnmöglichkeit wie etwa die besonders raumeinnehmenden Billardtische und Geschicklichkeitsspiele auf den Nichtraucherbereich beschränkt hat.

Anders liegt der Fall aber, wenn eine vergleichsweise große Zahl an identischen Geräten zur Verfügung steht, wie es etwa unter Berücksichtigung von § 3 Abs. 2 Satz 1 Spielverordnung bei den bis zu 12 Geldspielgeräten der Fall ist, die mittlerweile alle mit identischen Softwarepaketen ausgestattet sind. Hier erfordert es der Nichtraucherschutz wegen der geringeren Anzahl der – diese Geräte – spielenden Nichtraucher nicht, mehr derartige Geldspielgeräte in dem Nichtraucherbereich als im Raucherbereich aufzustellen, zumal von den beiden großen konkurrierenden Spielgeräteanbietern im Regelfall jeweils derartige Geldspielgeräte als Doppel angeboten werden, die den Aufstellungsvorgaben des § 3 Abs. 2 Spielverordnung entsprechen, und deshalb eine Aufteilung der 12 Geldspielgeräte auf die zwei Räume im Verhältnis 7/5 auch technisch problematisch ist. Bei einer Aufteilung der Geldspielgeräte auf Nichtraucher- und Raucherräume im Verhältnis dann 8/4 ist dies angesichts des Übergewichts der Raucher unter den Gästen umso weniger nachvollziehbar. Eine von der Klägerin gemäß ihrem Klageantrag gewünschte Verteilung der Geldspielgeräte im Verhältnis 6/6 auf Nichtraucher- und Raucherbereich ist vom Beklagten unter Berücksichtigung eines hinreichenden Nichtraucherschutzes nach Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten aber nicht (hinreichend) in die Ermessen[s]prüfung eingestellt worden.

Aber auch wenn man wie der Beklagte auf einen Nachrang des Nebenraums abstellt, ist der streitgegenständliche Bescheid in gleicherweise als rechtswidrig anzusehen. Denn ein solcher Nachrang bestimmt sich sowohl nach Größe und Funktion. Dies gilt gerade auch unter Berücksichtigung der – vom Beklagten als Vertreter für seine Rechtsauffassung zitierten – Rechtsprechung des OVG Berlin-Brandenburg (Beschluss vom 5. Juni 2009 – OVG 1 S 8.09 -, GewArch 2009, 408 f., ergangen zu § 33c GewO) wenn dies wie folgt argumentiert:

„Nach dem Wortlaut des Gesetzes sowie im Hinblick auf seinen Schutzzweck ist ein Nebenraum … nur dann gegeben, wenn er sowohl von der Grundfläche als auch von der Funktion her gegenüber den übrigen Räumen der Gaststätte nachrangig ist (vgl. hierzu Scheidler, GewArch 2008, 287, 289). Dabei unterliegt es keinem Zweifel, dass sich der Nachrang des Nebenraums im Hinblick auf seine Funktion nicht nur quantitativ nach der Anzahl, sondern auch qualitativ nach der Beschaffenheit der in Haupt- und Nebenraum jeweils zur Verfügung stehenden Spielmöglichkeiten bestimmt. Der Nichtraucherschutz gebietet eine Verteilung des Spielangebots, die auch Nichtrauchern die ausreichende Möglichkeit eröffnet, die insgesamt vorhandenen Geldspielgeräte zu nutzen, ohne sich den Gefahren des Passivrauchens auszusetzen. Diesen Anforderungen genügt die vom Antragsteller gewählte ungleichmäßige Verteilung seines Spielangebots (Spielgeräte ohne Gewinnmöglichkeit ausschließlich im Hauptraum, Geldspielgeräte überwiegend im Nebenraum) nicht“.

Wie die vom OVG Berlin-Brandenburg mit dem vorgenannten Beschluss bestätigte Entscheidung der Vorinstanz, des VG Cottbus Beschluss vom 10. Dezember 2008 – 3 L 238/08 -, GewArch 2009, 408, 410) belegt, ist die Aufteilung der Geldspielgeräte, hier mindestens der Hälfte dieser Geräte im Nichtraucherbereich, als mildestes erforderliches Mittel verhältnismäßig, um einen Verstoß gegen das insoweit identische brandenburgische Nichtraucherschutzgesetz zu beseitigen. Der Nebenraum ist bei einer derartigen hälftigen Aufteilung der Geldspielgeräte dann als nachrangiger Nebenraum anzusehen, da so die geringere Größe des Nichtraucherraumes das entscheidende Moment darstellt, unabhängig davon, dass für den Nachrang auch die Aufteilung der sonstigen Spielgeräte insgesamt im Nichtraucherbereich spricht. Dies gilt auch für den vorliegenden Fall: der Beklagte hätte sich im Rahmen seiner Ermessenentscheidung mit einer gleichmäßigen Aufteilung der Geldspielgeräte im Raucher- und im Nichtraucherbereich auseinandersetzen müssen.

Dem Beklagten ist außerdem in seiner Auffassung nicht zu folgen, dass die vorgenommene nachträgliche Auflage einer Verteilung der Spielgeräte auf die einzelnen Räume schon mit der Spielverordnung zu begründen ist. Zwar enthält diese in § 3 Abs. 2 Satz 1 die Vorgabe, dass in Spielhallen – ohne Alkoholverabreichung zum Verzehr an Ort und Stelle (ansonsten nach Abs. 3 höchstens drei Geräte) – je 12 Quadratmeter Grundfläche höchstens ein Geld- oder Warenspielgerät aufgestellt werden und die Gesamtzahl 12 Geräte nicht übersteigen darf. Satz 2 dieser Vorschrift enthält Abstandsregelungen für diese Geräte. Daraus ist zu folgern, dass die Spielverordnung sich auf die Anzahl der Geräte beschränkt und keine Regelung über die Aufstellung von Spielgeräten innerhalb der Spielhalle als solcher enthält, damit aber auch eine solche Regelung – außer als Minus zu einer hier fernliegenden Versagung der schon erteilten Erlaubnis – nicht durch eine Auflage nach § 33t GewO erzwungen werden kann (vgl. Marcks in Landmann/Rohmer, GewO, Stand: Februar 2012, § 33i Rnr. 23b m. w. N. bundesverwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung). Im Übrigen sind derartige Erwägungen im Hinblick auf den gebotenen Nichtraucherschutz nach der nachträgliche Auflagen ermöglichenden Vorschrift des § 33i GewO nicht geboten und können deshalb auch keine ausreichende Ermessensbegründung ergeben.

Der streitgegenständliche Bescheid unterliegt danach im angegriffenen Umfang der Aufhebung; dies gilt auch im Hinblick auf die Androhung des Zwangsgeldes, da es angesichts der getroffenen vorstehenden Entscheidung an einer vollstreckbaren Verfügung mangelt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO, 167 Abs. 2 VwGO.“

VG Schwerin, Urteil vom 22.8.2012 – 7  A  2057/11

Siehe auch: Berufung: OVG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 8.6.2016 – 2 L 25/13

Unterlassungsanspruch bei Verteilung von Gutscheinen in Spielhallen und angrenzenden Restaurants; kein Unterlassungsanspruch wegen Verstoß gegen Impressumspflicht bei abgekürztem Vornamen des Geschäftsführers

Nach dem Urteil des Landgerichts Dresden (LG Dresden, Urteil vom 29.2.2012 – 5 O 1980/11) kann ein Mitbewerber die Unterlassung der Verteilung von geldwerten Gutscheinen eines anderen Spielhallenbetreibers in den eigenen Spielhallen und den dort angrenzenden Restaurants fordern.

Im weiteren handelt es sich grundsätzlich um einen Verstoß gegen die Impressumspflicht auf einer Internetseite, wenn ein als GmbH organisiertes Unternehmen den Vornamen des Geschäftsführers abgekürzt wiedergibt.  Allerdings unterfällt ein solcher Verstoß unter die Relevanzklausel  bzw. Bagatelklausel und kann nicht durch einen Mitbewerber abgemahnt werden.

Auszug aus der Gerichtsentscheidung:

IM NAMEN DES VOLKES
ENDURTEIL

In dem Rechtsstreit

M[…] GmbH, […]
vertreten durch den Geschäftsführer […]

– Klägerin –

Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte Frings & Höhne, Wallstraße 15, 02625 Bautzen, Gz.: […]

gegen

E[…] GmbH, […]
vertreten durch den Geschäftsführer […]

– Beklagte –

Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte […]

wegen Unterlassung

hat die 5. Zivilkammer des Landgerichts Dresden durch 
Richterin am Landgericht Dr. K[…] als Einzelrichterin
aufgrund der mündlichen Verhandlung vom […].2012
am 29.02.2012

für Recht erkannt:

1. Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist, soweit die Klägerin beantragt hat, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, in Spielhallen bzw. an Spielstätten Dritter im Sinne der Spielverordnung Zahlungen oder sonstigen finanzielle Vergünstigungen an Spieler für ihre Spielhallen zu gewähren unter Androhung eines Ordnungsgeldes, ersatzweise Ordnungshaft.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin ein Betrag in Höhe von 5,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 %punkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB ab dem […].2011 zuzahlen.

3. Die Beklagte wird darüber hinaus verurteilt, an die Klägerin 325,90 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 %punkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB hieraus seit dem […].2011 zuzahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

4. Die Kosten des Rechtstreits trägt die Beklagte.

5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beschluss:

Der Streitwert wird auf 11.128,50 Euro festgesetzt.

Tatbestand

Die Klägerin und die Beklagte sind jeweils ein Unternehmen, dessen Unternehmensgegenstand das Aufstellen und das Betreiben von Spielgeräten im Sinne der Verordnung über Spielgeräte und andere Spiele mit Gewinnmöglichkeiten (SpielV) ist. Sie unterhalten jeweils Spielhallen in B[…]. Mitarbeiter der Beklagten verteilten am […].2011 und am […].2011 für die Spielhalle der Beklagten Gutscheine im Wert von 10,00 Euro. Diese Gutscheine enthalten den Hinweis „Keine Auszahlung möglich. Der Betrag wird am Gerät ihrer Wahl aufgebucht.“

Wegen des weiteren Erscheinungsbildes des Gutscheins wird auf Blatt 5 der Akte Bezug genommen. Für die Einholung einer Gewerberegisterauskunft zur Ermittlung des Betreibers der beworbenen Spielhalle entstanden der Klägerin Kosten von 5,- EUR. Mit Schreiben vom […].2011 forderte die Klägerin über ihren Prozessbevollmächtigten die Beklagte zur Abgabe einer Unterlassungsverpflichtungserklärung und zur Erstattung der Anwaltskosten auf der Grundlage eines Gegenstandwertes von 10.000 Euro und eines Gebührensatzes von 1,3 auf.

Wegen des weiteren Inhalte[]s dieses Schreibens wird auf die Anlage K2 verwiesen. Die Beklagte antwort[]e[te] auf dieses Schreiben nicht. Gegen die Beklagte wurde in einem Ordnungswidrigkeitenverfahren durch das Ord[n]ungsamt B[…] ein Bußgeld verhängt, das von dem Geschäftsführer der Beklagten ohne weiteres gezahlt wurde. Hinsichtlich des Anspruchs auf Ersatz der Kosten für das Abmahnschreiben erklärt die Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit einem eigenen Anspruch auf Erstattung von Anwaltskosten für ein Abmahnschreiben von 749,- EUR für eine Ab[m]ah[n]ung der Beklagten vom […].2011 wegen eines Impressumspflichtverstoßes der Klägerin. Auf der Internetseite der Klägerin wurde im Impressum der Geschäftsführer der Klägerin bezeichnet als „Vertretungsberechtigter: Herr A […] (Geschäftsführer)“.

Die Klägerin behauptet die Gutscheine seien an den beiden Tagen in den Räumen ihrer Spielhalle unter der Anschrift […] in B[…] an dort anwesende Spieler verteilt worden.

Sie ist der Auffassung, der nunmehr geforderte Gebührensatz von 1,5 sei angemessen, da zur Beurteilung der wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit des Handelns der Beklagten Fachkenntnisse im Wettbewerbsrecht erforderlich seien. Bei der Impressumspflichtverletzung handle es sich um eine Bagatelle, die einen Unterlassungsanspruch nicht begründe.

Die Klägerin hat zunächst beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, in Spielhallen bzw. an Spielstätten Dritter im Sinne der Spielverordnung Zahlungen oder sonstige finanzielle Vergünstigungen an Spieler für ihre Spielhallen zu gewähren,
2. hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, in den Spielhallen bzw. an den Spielstätten der Klägerin Zahlungen oder sonstige finanzielle Vergünstigungen an Spieler für ihre Spielhallen zu gewähren,
3. der Beklagten anzudrohen, dass in jedem Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld bis zur Höhe von 250.000,- Euro oder eine Ordnungshaft bis zu 6 Monaten gegen ihre Organe festgesetzt wird,
4. die Beklagte zu verurteilen an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 5,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 %punkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB ab Rechtshängigkeit zu zahlen,
5. die Beklagte zu verurteilen an die Klägerin 374, 50 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 %punkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
 

Die Klageschrift wurde der Beklagten am […].2011 zugestellt. Die Beklagte hat zunächst Klageabweisung beantragt und [später] die Unterlassungserklärung vorsorglich abgegeben. Die Klägerin erklärt daraufhin den Rechtsstreit für erledigt hinsichtlich der Klageanträge Ziffer 1 bis 3.

Die Beklagte schließt sich der Erledigung[s]erklärung an, soweit die Klägerin beantragt hat, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, sonstige finanzielle Vergünstigungen an Spieler für ihre Spielhalle zu gewähren. Im Übrigen widerspricht die Beklagte der Erledigungserklärung und beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, die streitgegenständlichen Gutscheine seien von ihrem Geschäftsführer nicht bewusst mit diesem Inhalt in den Verkehr gegeben worden. Es hätten als Getränke- und Buffetgutscheine formulierte [C]as[]inogutscheine gedruckt und verteilt werden sollen. Der Mitarbeiter der Beklagten, dem die Bestellung und das Verteilen der Gutscheine übertragen worden sei, habe die Erstellung der Gutscheine nicht ordnungsgemäß überwacht. Dies sei der Beklagten nicht zuzurechnen. Die Gutscheine seien in diversen Lokalen ausgelegt worden, so unter anderem in einer Baguetteria, in deren hinteren Zimmern sich die Spielhalle der Klägerin befindet. Ein Anlass für eine Abmahnung habe nicht bestanden, nachdem der Geschäftsführer der Beklagten sich in dem Ordnungswidrigkeitenverfahren für das Versehen entschuldigt hatte und das Ordnungsgeld gezahlt wurde. Im Übrigen sei das Abmahnungsschreiben nicht hinreichend konkret, da es die beanstandete Handlung nach dem Ort der Begehung nicht ausreichend detailliert bezeichne. Sowohl der Gebührensatz von 1,5 als auch der Gegenstandswert von 10.000,- Euro seien überhöht. Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass der Klägerin eine Gebühr in Rechnung gestellt worden sei. Ausweislich der Formulierung in dem Abmahnschreiben sei dem Klägervertreter bereits ein unbedingter Klageauftrag erteilt worden, sodass eine Geschäftsgebühr nicht entstanden sei. Die Beklagte ist der Auffassung, jedenfalls sei ein Zahlungsanspruch durch die Aufrechnung erloschen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist sowohl hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs, der Gegenstand der einseitigen Erledigungserklärung der Klägerin ist, als auch hinsichtlich des Zahlungsanspruchs begründet.

1. Zu dem Unterlassungsanspruch ist durch die Abgabe der Unterlassung[s]erklärung der Beklagten vom […].2011 […] die Hauptsache erledigt. Das erledigende Ereignis ist nach Zustellung der Klageschrift an die beklagte Partei am […].2011 eingetreten. Die Klage war zu diesem Zeitpunkt zulässig und begründet. Der Klägerin stand gem. § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, Abs. 3 Ziffer 1, § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 11 UWG ein Verletzungsunterlassungsanspruch aufgrund einer in der Vergangenheit begangenen Verletzungshandlung zu mit dem Inhalt, es zu unter lassen, in Spielhallen bzw. an Spielstätten Dritter im Sinne der Spielverordnung Zahlungen oder sonstigen finanzielle Vergünstigungen an Spieler für ihre Spielhallen zu gewähren.

a) Das Verhalten des Mitarbeiters der Beklagten stellt einen Verstoß gegen § 9 Abs. 2 SpielV dar, indem in Form von Spielgutscheinen finanzielle Vergünstigungen an Spieler gewährt werden. Die SpielV enthält Marktverhaltensregeln im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG.
Es kann dahin gestellt bleiben, ob das Herstellen und Verteilen der Gutscheine in der dargelegten Form auf einer konkreten Anweisung des Geschäftsführers der Beklagten an ihre Mitarbeiter beruht. Der Unterlassungsanspruch setzt lediglich ein rechtswidriges, nicht notwendigerweise ein schuldhaftes wettbewerbswidriges Verhalten voraus. Die Beklagte ist zudem nach §8 Abs. 2 UWG für das wettbewerbswidrige Handeln ihrer Mitarbeiter und Beauftragten unabhängig von der Verletzung einer Überwachungspflicht verantwortlich und kann insoweit auf Unterlassung in Anspruch genommen werden.

Ebenfalls nicht abschließend zu klären ist, ob die Gutscheine in den Räumen einer von der Klägerin betriebenen Spielhalle oder in der angrenzenden räumlich getrennten Baguetteria verteilt wurden. Auch im letztgenannten Fall wurde die finanzielle Vergünstigung in Form des Gutscheins an Spieler im Sinne des § 9 Abs. 2 SpielV gewährt. Spieler ist jede Person, die sich in Spielabsicht in einer mit Spielgeräten im Sinne des § 33 c Gewerbeordnung ausgestatten Räumlichkeit oder in der unmittelbaren Nähe solcher Räume aufhält. Damit sind auch solche Personen erfasst, die sich in einer angrenzenden Gaststätte befinden (vgl. VG Hannover Urteil vom 17.06.2009 AZ 11 A 4402/07). Durch das Auslegen der Gutscheine in der an eine der Spielstätten der Klägerin unmittelbar räumlich angrenzenden Baguetteria wurden die Gutscheine auch solchen Personen angeboten, die sich zuvor in der Spielstätte der Klägerin befunden, dort gespielt und das Spiel nur unterbrochen haben. Nach dem Vortrag der Beklagten befindet sich die von der Klägerin betriebene Spielhalle im hinteren Zimmer der Baguetteria.

Unerheblich ist, ob dies für denjenigen, der die Baguetteria betritt, ohne weiteres erkennbar ist, da es auf ein Verschulden nicht ankommt. Im Übrigen stellt auch das in dem Gutschein versprochene Einlösen des Gutscheines in der Spielhalle der Beklagten an Spieler eine Zuwiderhandlung nach § 9 Abs. 2 SpielV dar.

b) Die Klägerin hat sich vor der Abgabe der Unterlassungsverpflichtungserklärung zu Recht auf eine Wiederholungsgefahr berufen. Bei einem bereits erfolgten wettbewerbswidrigen Handeln wird die Wiederholungsgefahr indiziert. Durch die nach dem Beklagtenvorbringen von ihr gegenüber ihrem unmittelbar handelnden Mitarbeiter ausgesprochene Abmahnung wurde die Wiederholungsgefahr nicht beseitigt. Auch ein[] Eingeständnis der Rechtswidrigkeit des Handelns durch die Zahlung des von der Ordnungsbehörde verhängten Bußgeldes führt nicht zum Wegfall der Wiederholungsgefahr. Das Bußgeldverfahren betrifft den konkreten einmaligen Verstoß. Mit der Unterlassungserklärung sollen hingegen künftige auch im Kern gleichartige Verletzungshandlungen abgewendet werden. Verweigert der auf Unterlassung in Anspruch genommene Wettbewerber die Abgabe der Unterlassungserklärung, so besteht die Wiederholungsgefahr in der Regel fort. Die Zusage des Wettbewerbers, von einer Wiederholung künftig Abstand zu nehmen, genügt ebenso wenig wie eine Einstellung der beanstandeten Werbung.

Im Fall des Handelns des Mitarbeiters wäre im Übrigen für den Unternehmer eine Wiederholungsgefahr allenfalls durch eine entsprechende Erklärung des Mitarbeiters, der die wettbewerbsrechtlich beanstandete Handlung ausgeführt hat, ausgeschlossen.

c) Der mit der Klage formulierte Verletzungsunterlassungsanspruch ist nicht zu weit gefasst.

Der Unterlassungsanspruch aus § 3 Abs. 1 UWG erfasst nicht nur die konkrete bereits begangene Verletzungshandlung, sondern erstreckt sich auch auf im Kern gleichartige Verletzungshandlungen, wie die Gewährung sonstiger finanzieller Vergünstigungen an Spieler. Damit kann die Klägerin das Unterlassen von Zahlungen an Spieler verlangen, auch wenn die Auszahlung des Gutscheinbetrages in dem beanstandeten Gutschein ausdrücklich ausgeschlossen wurde. Der Unterlassungsanspruch beschränkt sich zudem nicht auf Handlungen in dem Bereich der Spielhalle der Kläger[i]n, sondern erfasst auch solche Handlungen in anderen Spielhallen.

Eine Werbemaßnahme, wie sie nach dem Beklagtenvorbringen ausgeführt wurde, ist allen Mitbewerbern untersagt. Durch ein wettbewerbswidriges Handeln in den Spielhallen anderer Wettbewerber würde sich die Beklagte auch gegenüber der Klägerin einen Wettbewerbsvorsprung verschaffen. Damit wäre die Klägerin auch durch eine solche Maßnahme als Wettbewerber beeinträchtigt.

2. Die Klägerin hat gegen die Beklagte aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG einen Anspruch auf Ersatz der Kosten für die Auskunft aus dem Gewerberegister in Höhe von 5,00 Euro. Es handelt sich hierbei um erforderliche Aufwendungen für eine berechtigte Abmahnung.

a) Aus den dargelegten Gründen bestand vor der Abgabe der Unterlassung[s]erklärung ein Unterlassungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte. Die Abmahnung war berechtigt im Sinne des § 12 Abs. 2 UWG, denn sie war aus der Sicht des Abmahnenden erforderlich, um die Beklagte zu einem wettbewerbskonformen Verhalten in der Zukunft zu veranlassen.
Die Abmahnung, mit der die Klägerin die Unterlassung begehrt, „Verbrauchern Zahlungen oder sonstige finanzielle Vergünstigungen zu gewähren“ war zwar möglicherweise inhaltlich zu weit gefasst. Die vorformulierte Unterlassungsverpflichtungserklärung beschränkt sich hingegen auf ein Handeln gegenüber Spielern. Im übrigen hat eine zu weit gefasst Unterlassungsaufforderung auf einen Anspruch aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG keinen Einfluss.

Die Abmahnung ist ausreichend konkret. Nach dem Sinn und Zweck des Abmahnschreibens ist erforderlich und ausreichend eine so detaillierte Beschreibung des beanstandeten Verhaltens, dass dem Abgemahnten deutlich wird, welche Handlung der Mitbewerber zum Anlass für die Abmahnung genommen hat, so dass der Empfänger der Abmahnung prüfen kann, ob die se Handlung in seinem Unternehmen ausgeführt wurde und ob sie Wettbewerbs rechtlich zu beanstanden ist. Diesen Anforderungen genügt das Abmahnschreiben der Klägerin vom […].2011 […] durch die Darstellung der Handlung „am […].2011 wurden durch zwei Erfüllungsgehilfen ihres Unternehmens in der Spielhalle unserer Mandantschaft an die dort angetroffenen Spieler Gutscheine der nachfolgenden Art verteilt: … (Es folgt eine Kopie des Gutscheins.)… Auch am […].2011 wurden erneut durch einen Erfüllungsgehilfen ihres Unternehmens in der Spielhalle unserer Mandantschaft entsprechende Gutscheine an die dort angetroffenen Spieler verteilt“. Zwar wird die genaue Anschrift der Spielstätte der Klägerin, in der nach ihrer Darstellung in dem Abmahnschreiben Gutscheine in der abgedruckten Form ausgeteilt wurden, nicht mitgeteilt. Dies war jedoch nicht erforderlich, um der Beklagten eine Überprüfung der Beanstandung in dem dargelegten Sinne zu ermöglichen. Zwar war es der Beklagten aufgrund dieser Angaben ohne weitere Prüfung, an welchen Orten die Klägerin Spielhallen unterhält, nicht möglich, jeden ihrer Mitarbeiter danach zu befragen, ob er an diesem Ort Gutscheine verteilt hat. Es war ihr aber möglich, ihren Mitarbeitern die Frage zu stellen, ob diese in den Spielhallen von Wettbewerbern solche Gutscheine verteilt haben. Ein solches Handeln stellt eine so nachhaltige Werbemaßnahme dar, dass auch unter Berücksichtigung der Vielzahl der von den Mitarbeitern der Beklagten verteilten Gutscheine ohne weiteres davon auszugehen wäre, dass die Mitarbeiter der Beklagten in der Lage gewesen wären, auf diese Frage eine konkrete Antwort zu geben. Für die Beurteilung, ob das Mahnschreiben hinreichend konkret ist, kommt es nicht darauf an, ob die von der Klägerin behauptete Verletzungshandlung in der bezeichneten Form erfolgt ist.

b) Bei den Kosten für die Einholung der Gewerbeauskunft handelt es sich um erforderliche Aufwendungen im Sinne des § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. Zwar weist die Beklagte zu Recht darauf hin, dass eine Akteneinsicht in die Bußgeldakte des Ordnungsamtes Bautzen voraussichtlich ebenfalls die Information erbracht hätte, die sie durch die Anfrage zum Gewerberegister erlangt hat. Es ist jedoch nicht ohne weiteres davon auszugehen, dass im Hinblick auf das laufende Bußgeldverfahren eine Akteneinsicht zeitnah hätte realisiert werden können. Die geltend gemachten Kosten der Registerauskunft von 5,00 Euro sind auch nicht so hoch, dass der Klägerin ein Zuwarten unter Hinnahme der Gefahr des Rechtsverlustes zumutbar gewesen wäre. Im Übrigen wären durch eine Aktensicht möglicherweise ebenfalls Kosten entstanden, die von der Klägerin der Behörde zu erstatten gewesen wären.

3. Auch die Anwaltskosten für die Erstellung des Abmahnschreibens kann die Klägerin aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG beanspruchen.

Als Abmahnkosten können solche Kosten geltend gemacht werden, die dem Abmahnenden tatsächlich entstanden sind. Eine Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 W RVG ist hier entstanden.

Ausweislich der Formulierung in dem Abmahnschreiben des Klägervertreters vom […].2011 […] „Für den Fall eines fruchtlosen Fristablaufs wurden wir bereits jetzt mit der gerichtlichen Durchsetzung der Ansprüche unserer Mandantschaft gegen ihr Unternehmen beauftragt.“ lag ein bedingter Klageauftrag vor. Bei einem bedingten Klageauftrag fällt die Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 W RVG an. Scheitern die Versuche zur gütlichen Streitbeilegung, so entsteht im gerichtlichen Verfahren daneben die Verfahrensgebühr nach Ziffer 3100 VV RVG (Gerold/Schmidt, RVG 19. Auflage, W2300 Randnummer 6). Die Behauptung der Beklagten, es habe von vornherein ein unbedingter Klageauftrag vorgelegen, steht dem entgegen und stellt daher kein ausreichend konkretes Bestreiten dar.

Unerheblich ist, ob die Klägerin von ihrem Prozessbevollmächtigten bereits eine Rechnung erhalten und hierauf Zahlungen geleistet hat. Bestreitet der Gegner den Anspruch grundsätzlich, so kann der Gläubiger unmittelbar auf Zahlung und nicht nur auf Freistellung klagen. Dies gilt insbesondere, wenn der Gläubiger, wie hier, in dem Klageverfahren durch denselben Prozessbevollmächtigten vertreten wird.

Der zugrundegelegte Gegenstandswert von 10.000 Euro ist nicht zu beanstanden. Es handelt sich um eine Wettbewerbshandlung, die sich auf das Unternehmen der Klägerin nicht unwesentlich auswirkt. Unerheblich ist das Zugeständnis des Geschäftsführer[s] der Beklagten, dass das beanstandete Handeln wettbewerbswidrig war. Zum einen war dies zum Zeitpunkt der Abmahnung mit Schreiben vom […].2011 der Klägerin nicht erkennbar. Darüber hinaus wurde die Erklärung nicht ausreichend verlässlich abgegeben. Auf die vorangegangenen Ausführungen wird Bezug genommen.

Der erstmals mit der Klage beanspruchte Gebührensatz von 1,5 ist überhöht. Nach Ziffer 2300 VV RVG kann eine Gebühr von mehr als 1,3 nur gefordert werden, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig war. Hier liegt ein Mandat vor, das eine geringere Schwierigkeit aufweist, da es keine besonderen Kenntnisse im Wettbewerbsrecht erfordert. Auf der Grundlage des Vortrages der Klägerin stellt sich der Sachverhalt so dar, dass selbst dem wettbewerbsrechtlichen Laien zumindest erhebliche Bedenken hinsichtlich der wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit des beanstandeten Handelns aufkommen. Die Klägerin trägt vor, die Gutscheine, die den Empfänger zum Besuch der Spielhalle der Beklagten veranlassen sollen, seien in den Spielstätten der Klägerin an dort anwesende Spieler verteilt worden. Dass eine solch nachhaltige Werbemaßnahme Wettbewerbs rechtlich unzulässig ist, bedarf keiner eingehenden Kenntnisse der wettbewerbsrechtlichen Recht[]sprechung.
Auf der Grundlage des Gebührensatzes von 1,3 errechnet sich eine Gebühr von 651,80 Euro netto (486 Euro x 1,3 + 20 Euro). [H]iervon beansprucht die Klägerin unter Bezugnahme auf die Anrechnungsbestimmung aus Vorbemerkung 3 Abs. 3 W RVG und § 15a RVG die Hälfte.

4. Der Zahlungsanspruch ist nicht durch die hilfsweise erklärte Aufrechnung untergegangen.

Die Beklagte hat gegen die Klägerin keinen Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten wegen des Impressumspflichtverstoßes aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. Zwar stellt das beanstandete Verhalten einen Impressumspflichtverstoß nach § 5 TMG dar, indem der Vorname des Geschäftsführers der Klägerin lediglich mit dem Anfangsbuchstaben und einem Punkt zur Kennzeichnung der Abkürzung angegeben ist. Dieser Verstoß ist eine Ordnungswidrigkeit, begründet jedoch nicht ohne weiteres einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch. Nach der Relevanzklausel (Bagatelklausel) in § 3 Abs. 1 UWG bewirken nur solche unlauteren geschäftlichen Handlungen einen Unterlassungsanspruch, die geeignet sind, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen. Eine spürbare Beeinträchtigung liegt nicht bereits in dem Verstoß gegen § 5 TMG. Zwar mag die Verletzung von Vorschriften, die dem Schutz von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern dienen, ein Indiz für die Relevanz des Wettbewerbsverstoßes darstellen. Es ist jedoch nicht so, dass in jedem Fall ein Verstoß gegen solche Norm einen Unterlassungsanspruch begründet. Der Sinn und Zweck des § 5 TMG besteht darin, dem Verbraucher die Geltendmachung von Rechten zu ermöglichen. Der hier vorliegende Impressumspflichtverstoß beeinträchtigt diese Position des Verbrauchers nicht. Das Gericht folgt nicht der Rechtsauffassung des Oberlandesgerichtes Düsseldorf in der Entscheidung vom 04.11.2008 (AZ 20 O 125/08). In den Entscheidungsgründen wird ausgeführt, die nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 TMG erforderliche Angabe des Vornamens des Geschäftsführers sei insbesondere für etwaige Rechtstreitigkeiten von erheblicher Bedeutung. Diese Auffassung teilt das Gericht nicht. Anbieter der Leistung ist nicht der Geschäftsführer, sondern die juristische Person. Im Falle einer Klage gegen den Diensteanbieter bedarf es in der Klageschrift der Angabe von Vor- und Zunamen des Geschäftsführers der beklagten Partei nicht. § 253 Abs. 2 Ziffer 1 ZPO verlangt die Bezeichnung der Partei in der Klageschrift. Die Bezeichnung muss so konkret sein, dass keine Zweifel an der Person bestehen. Bei prozessunfähigen Personen muss der gesetzliche Vertreter nur insoweit angegeben werden, als dies für die Zustellung erforderlich ist, sodass eine namentliche Bezeichnung des Vertreters nicht unbedingt notwendig ist (Zöller/Greger, ZPO, 29. Auflage, § 253 Randnummer 8). Daher kann bei einer unterlassenen Angabe des vollständigen Namens des Geschäfts[]führers des Dienstanbieters nicht von einer im Sinne des § 3 Abs. 1 UWG relevanten Verletzungshandlung ausgegangen werden (LG Berlin Urteil vom 11.05.2010, AZ 15 O 104/10; KG Berlin Beschluss vom 11.04.2008, AZ5 W 51/08; kritisch zum Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf Schöttler Juris PR-ITR 1/2009 Anmerkung 5).“

LG Dresden, Urteil vom 29.2.2012 – 5 O 1980/11