Wahrscheinlichkeit des Entzugs der Fahrerlaubnis als Voraussetzung für eine vorläufige Entziehung einer Fahrerlaubnis und Ausnahme vom Regelfahrverbot

Nach dem Beschluss des Amtsgerichts Bautzen (AG Bautzen, Beschluss vom 13.07.2021 – 46 Cs 620 Js 13055/21) erfordert die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis einen hohen Grad an Wahrscheinlichkeit dafür, dass das Gericht der Hauptsache den Beschuldigten für ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen halten wird, mithin mit hoher Wahrscheinlichkeit ein Regelbelspiel des § 69 Abs. 2 StGB erfüllt ist.

Aus den Entscheidungsgründen:

BESCHLUSS

In dem Strafverfahren gegen
[…]
Verteidiger:
Rechtsanwalt Stephan M. Höhne, Wallstraße 15, 02625 Bautzen

wegen Trunkenheit im Verkehr

ergeht am 13.07.2021
durch das Amtsgericht Bautzen – Strafrichter-

nachfolgende Entscheidung:

Der Führerschein wird an den Angeklagten herausgegeben.

Gründe

Der Führerschein ist an den Angeklagten herauszugeben, weil die Voraussetzungen seiner Sicherstellung nicht mehr vorliegen, nachdem der Angeklagte dieser mit Schriftsatz seines
Verteidigers widersprochen hat […].

Die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis und die Beschlagnahme des Führerscheins gemäß § 111a Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 StPO waren nicht anzuordnen. Denn es sind nach dem gegenwärtigen Stand der Ermittlungen keine dringende Gründe für die Annahme vorhanden, dass dem Beschuldigten die Fahrerlaubnis entzogen werden wird.

Die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis erfordert einen hohen Grad an Wahrscheinlichkeit dafür, dass das Gericht der Hauptsache den Beschuldigten für ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen halten wird, ist mit hoher Wahrscheinlichkeit ein Regelbelspiel des § 69 Abs. 2 StGB erfüllt, bedarf es keiner weiteren Prüfung, wenn sich nicht wichtige Gegengründe aufdrängen (Meyer-Goßner/Schmitt/Schmitt, StPO, 64. Aufl. 2021, § 111a Rn. 2). Der Begriff der Ungeeignetheit beschreibt eine nicht nur ganz vorübergehende Eigenschaft des Beschuldigten. Sie liegt vor, wenn eine Würdigung seiner körperlichen, geistigen und charakterlichen Voraussetzungen und die sie wesentlich bestimmenden objektiven und subjektiven Umstände ergeben, dass die Teilnahme des Beschuldigten am Kraftfahrzeugverkehr zu einer nicht hinnehmbaren Gefährdung der Verkehrssicherheit führen würde (Fischer. StGB, 68. Aufl. 2021, §69 Rn, 14).

Bei Würdigung des gegenwärtigen Ermittlungsergebnisses, insbesondere der Einlassung des Angeklagten, besteht keine hohe Wahrscheinlichkeit mehr dafür, dass der Angeklagte das Regelbeispiel des §§ 69 Abs. 2 Nr. 2, 316 Abs, 1 StGB verwirklicht hat, indem er im Verkehr ein Fahrzeug geführt hat, obwohl er infolge des Genusses alkoholischer Getränke nicht in der Lage war, das Fahrzeug sicher zu führen, bzw. dafür, dass die sich hieraus ergebende Regelvermutung nicht widerlegt wird. Für die rechtliche Beurteilung muss dabei zwischen drei Verkehrsvorgängen unterschieden werden, die sich nach Würdigung insbesondere der Aussage des Zeugen St[…] und der Einlassung des Angeklagten wahrscheinlich er eignet haben: dem Umparken des Fahrzeugs auf dem Grundstück […] dem Hinabfahren des Fahrzeugs auf die Fahrbahn der […] Straße und dessen sich an schließendem Zurücksetzen.

1.
Der Angeklagte erfüllte den Tatbestand des § 316 Abs, 1 StGB nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit, als er sein Kraftfahrzeug umparkte. Denn hierbei handelte es sich nicht um einen Vorgang „im Verkehr“ im Sinne des § 316 Abs, 1 StGB.

Verkehr im Sinne dieser Norm ist der der Fortbewegung dienende Verkehr von Fahrzeugen und Fußgängern auf allen Wegen, Plätzen, Durchgängen und Brücken, die jedermann oder wenigstens allgemein bestimmten Gruppen von Benutzern, wenn auch nur vorübergehend oder gegen Gebühr zur Verfügung stehen. Bei in privatem Eigentum stehendem Gelände reicht es aus, wenn dieses zumindest konkludent und zeitweise für den Verkehr freigegeben ist (Fischer, StGB, 68. Aufl. 2021, § 315b Rn. 3).

Das Umparken des Kraftfahrzeugs fand nicht im Verkehr in diesem Sinn statt. Der gesamte Vorgang ereignete sich auf dem privaten Grundstück […]. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass dessen Nutzung auch nur zeitweise für eine wenigstens nach allgemeinen Kriterien bestimmbare Gruppe von Verkehrsteilnehmer und nicht nur Individuelle, freigegeben war. Anhand der Lichtbilder […] ist vielmehr zu ersehen, dass dieses deutlich vom öffentlichen Verkehrsraum abgegrenzt ist und nur durch einen steilen Schotterweg mit der Fahrbahn verbunden ist.

2.
Es besteht auch keine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Angeklagte den Tatbestand des § 316 Abs. 1 StGB verwirklicht hat, als sein Fahrzeug diesen Schotterweg hinunterfuhr und mit dem auf der Fahrbahn stehenden Taxi kollidierte.

Zwar befand sich das Fahrzeug mit dem Erreichen der Fahrbahn im Verkehr. Es bestehen aber keine dringenden Gründe für die Annahme, dass der Angeklagte das Fahrzeug geführt hat. Ein Fahrzeug führt, wer es in Bewegung setzt oder es unter Handhabung seiner technischen Vorrichtungen während der Fahrtbewegung lenkt. Hierzu genügt auch das Lenken eines ohne Motorkraft rollenden Fahrzeugs (Fischer, StGB, 68. Aufl. 2021, § 315cb Rn. 3a).

Der Angeklagte hat sich dahingehend eingelassen, dass das Fahrzeug den Hang hinunter gerollt sei, nachdem er dieses verlassen habe; er habe vergessen, die Handbremse anzuziehen […]. Dies genügt nicht für ein Führen, weil das Fahrzeug hierbei weder durch den Angeklagten in Bewegung gesetzt noch gelenkt worden wäre.

Es besteht nach dem gegenwärtigen Stand der Ermittlungen keine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass sich diese Einlassung widerlegen lässt. Es gibt kein Beweismittel, welches dem Akteninhalt zufolge belegt, dass sich der Angeklagte überhaupt im Fahrzeug befand, als dieses den Hang hinunter rollte und mit dem Taxi kollidierte. Der Zeuge St[…] hat insoweit lediglich ausgesagt, dass Fahrzeug des Angeklagten sei seitlich auf sein Taxi zugefahren […], was mit der Schilderung des Angeklagten vereinbar ist. Ebenso hat er angegeben, dass der Angeklagte bereits nach der Kollision geäußert haben soll, er habe vergessen, die Handbremse anzuziehen. Dass das Fahrzeug aufgrund der Schwerkraft selbstständig den Hang hinunterrollte, ist aufgrund der örtlichen Gegebenheit des Unfallorts, wie sie sich auf den Lichtbildern darstellt […] ohne Weiteres möglich.

Soweit im Ermittlungsvermerk der Polizei hingegen ausgeführt wird, der Angeklagte habe mit seinem Fahrzeug auf das Grundstück […] fahren wollen […], ergibt sich hieraus allein keine hohe Wahrscheinlichkeit für einen solchen Geschehensablauf. Denn nach der Aktenlage bleibt unklar, wie die Polizeibeamten, die bei der Kollision nicht anwesend waren, zu dieser Erkenntnis gelangt sind. Es liegt nahe, dass es sich um eine bloße Schlussfolgerung handelt.

3.
Auch dass der Angeklagte nach der Kollision sein sich auf der Fahrbahn befindendes Fahrzeug zurücksetzte (s. Aussage des Zeugen St[…]), begründet keine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass das Gericht ihn als zum Führen von Kraftfahrzeugen ungeeignet ansehen wird.

Zwar erfüllt dieses Verhalten mit hoher Wahrscheinlichkeit den Tatbestand des § 316 Abs. 1 StGB. Denn auf der Fahrbahn befand sich das Fahrzeug im Verkehr und im Zurückfahren durch den mit großer Wahrscheinlichkeit absolut fahruntüchtigen Angeklagten lag ein Führen des Fahrzeuges.

Allerdings liegt nach dem Stand der Ermittlungen nahe, dass das Gericht in der Hauptsache von einem atypischen Fall ausgehen wird, in dem die Regelvermutung des § 69 Abs. 2 Nr. 2 StGB nicht eintritt. Denn es liegen besondere Umstände vor, die sowohl die Motivlage als auch das objektive Tatgeschehen betreffen und aufgrund einer Gesamtwürdigung die Indizwirkung des § 316 Abs. 1 StGB wahrscheinlich widerlegen. Denn die Regelvermutung kann entfallen, wenn der Täter das Fahrzeug lediglich auf ganz kurzer Strecke in der Absicht bewegt, einen verkehrsstörenden Zustand zu beseitigen (Fischer, StGB, 68. Aufl. 2021, § 69 Rn. 26). Ein solches Geschehen erscheint im vorliegenden Einzelfall konkret möglich. Denn der Angeklagte ist lediglich eine äußerst kurze Strecke gefahren, in dem er das Fahrzeug von der Fahrbahn auf sein Grundstück zurücksetzte. Anlass war der Aussage des Zeugen St[…] zufolge […] seine Bitte, das Fahrzeug aus der Kollisionsendstellung herauszubewegen.

Ob hierdurch die Regelvermutung des § 69 Abs. 2 Nr. 2 StGB entkräftet wird, kann endgültig nur aufgrund einer Gesamtwürdigung geklärt werden, für welche es der besseren Erkenntnismöglichkeiten der Hauptverhandlung bedarf. Auf der Grundlage der Einlassung des Angeklagten und des sonstigen Akteninhalts kann gegenwärtig aber nicht von einer hohen Wahrscheinlichkeit des Gegenteils ausgegangen werden.

4.
Es sind auch keine sonstigen Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass das Gericht den Angeklagten mit hoher Wahrscheinlichkeit als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen ansehen wird.“

AG Bautzen, Beschluss vom 13.07.2021 – 46 Cs 620 Js 13055/21

Kein Notwegerecht bei Erreichbarkeit des Grundstücks zu Fuß

Durch das Amtsgericht Bautzen (AG Bautzen, Urteil vom 1.8.2018 – 20 C 462/18 EV) wurde im Rahmen eines Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung entschieden, dass zum einen ein Verfügungsgrund fehlt, wenn der Antragsteller trotz ursprünglich bestehenden Regelungsbedürfnisses lange zugewartet hat, bevor er die einstweilige Verfügung beantragt, und dass zum anderen grundsätzlich kein Anspruch für ein Notwegerecht für eine Zufahrt mit einem Kraftfahrzeug besteht.

Auszug aus der Gerichtsentscheidung:

IM NAMEN DES VOLKES
Urteil

In dem Rechtsstreit
[…] Re[…]

– Verfügungsklägerin –

gegen

[…] Rö[…]

– Verfügungsbeklagter –

Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte Frings & Höhne, Wallstraße 15, 02625 Bautzen, Gz.: […]

wegen Notwegerecht

hat das Amtsgericht Bautzen durch

Richterin […]

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 27.07.2018
am 01.08.2018

für Recht erkannt:

1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.

2. Der Verfügungsklägerin werden die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens auferlegt.

[…]

Tatbestand:

Die Verfügungsklägerin ist Eigentümerin des im Grundbuch von G[…] Blatt 1302, eingetragenen Grundstücks, der Gemarkung H[…], Flurstück Nr. 125/6. Der Verfügungsbeklagte ist Eigentümer der im Grundbuch von G[…], Blatt 909 eingetragenen Flurstücke 125/9 und 125/11, welche an das Grundstück der Verfügungsklägerin angrenzen. Über beide Grundstücke verläuft eine ca. 4 m breite asphaltierte Zuwegung, welche von den zum Haushalt der Verfügungsklägerin, insbesondere von ihren Sorgeberechtigten, zum Erreichen ihres Grundstücks genutzt wird. Das Flurstück 125/6 verfügt über keine eigene Anbindung an eine öffentliche Straße, welche befahrbar ist. Im Oktober 2017 beantragte die Verfügungsklägerin im Wege einer einstweiligen Verfügung ein Überfahrrecht über das Grundstück des Verfügungsbeklagte auf der asphaltierten Strecke. Das Verfahren wurde unter Az. 23 C 643/17 vor dem Amtsgericht Bautzen geführt und endete mit einem Vergleich. Der Vergleichstext lautete dabei unter Ziffer 1 wie folgt:
„Der Verfügungsbeklagte verpflichtet sich, bis zum 31.01.2018 zu dulden, dass die Verfügungsklägerin, die Sorgeberechtigten der Verfügungsklägerin […] Re[…] und […] Re[…], die auf dem Grundstück F[…]straße 20 in […] G[…] gehaltenen vier Pferde und Besucher des Hauses F[…]straße 20 in […] G[…] die ca. 4m breite asphaltierte Grundstückszufahrt auf dem Grundstück Gemarkung H[…], Flurstücke 125/9 und 125/11 von der F[…]straße 15 bis 19, zu allen Tages- und Nachtzeiten begehen und mit Kraftfahrzeugen mit einem zulässigen Höchstgewicht von höchstens 5 t befahren. Mit Ausnahme des regelmäßig erforderlichen Abwasserentsorgungsfahrzeuges, welches bei Bedarf den genannten Zuweg ebenfalls befahren darf.“
Der Verfügungsbeklagte verpflichtete sich, in diesem Vergleich weiter, dass eingeräumte Notwegerecht bis zum, 31. März 2018 zu verlängern, wenn die Verfügungsklägerin innerhalb der unter Ziffer 1 genannten Frist bestimmte Unterlagen beibringt.
Die Antragstellerin bzw. ihre Sorgeberechtigten nutzten die Zufahrt über das Grundstück des Antragsgegners über den 31.03.2018 hinaus weiterhin. Mit Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Antragsgegners vom 05.07.2018 wurde die Nutzung der Zuwegung untersagt.
Das Grundstück der Antragstellerin ist über einen Fußweg über die Flurstücke 125/15, 125/14 und 125/9 zu erreichen.
Mit der vorliegenden einstweiligen Verfügung begehrt die Verfügungsklägerin, die vorher genutzte asphaltierte Zufahrt zu ihrem Grundstück weiterhin nutzen zu dürfen. Anderenfalls drohe Obdachlosigkeit ihrer Familie. Darüber hinaus habe ihr sorgeberechtigter Vater alle auferlegten Bürden und Forderungen der Gegenseite erfüllt. Eine Fertigstellung des Fußweges könne nicht erfolgen. Darüber hinaus sei der Bau einer Zufahrt über die Grundstücke 125/14 und 125/15 von deren Eigentümerin nicht gestattet worden.

Sie beantragt,

im Wege der einstweiligen Verfügung ein Überfahrrecht über das Grundstück des Verfügungsbeklagten auf der bisher genutzten und vorhandenen asphaltierten Zuwegung

Der Verfügungsbeklagte beantragt,

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Die Verfügungsklägerin sei der Vereinbarung aus dem gerichtlichen Vergleich vom 30.10.2017 nicht ausreichend nachgekommen. Insbesondere habe sie ihr Notwegerecht gegenüber den Eigentümern der Flurstücke 125/14 und 125/15 nicht hinreichend geltend gemacht. Darüber hinaus sei zwischenzeitlich eine eigene Zuwegung zum Grundstück gebaut, so dass es an der Dringlichkeit fehle. Schließlich habe die Verfügungsklägerin auch über ausreichend Zeit für den Bau einer eigenen Zuwegung eingeräumt bekommen.

Das Gericht hat das Verfahren 23 C 643/17 EV beigezogen und in die mündliche Verhandlung eingeführt. Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Der Antrag auf einstweilige Verfügung bleibt erfolglos, da die Verfügungsklägerin weder einen Verfügungsgrund noch einen Verfügungsanspruch hinreichend glaubhaft machen konnte.
Es fehlt bereits an der gemäß § 940 ZPO erforderlichen Dringlichkeit. Die Parteien hatten im vorangegangenen Rechtsstreit 23 C 643/17 EV einen Vergleich über das Notwegerecht geschlossen. welches spätestens zum 31.03.2018 gemäß der Vereinbarung erlosch. Angesichts der zwischen den Parteien bestehenden Vorgeschichte und geführten Rechtsstreitigkeiten konnte die Verfügungsklägerin nicht darauf vertrauen, das Notwegerecht würde über den 31.03.2018 hinaus geduldet. Dagegen sprichtauch die tatsächliche Duldung nicht, da diese nicht lange genug anhielt, um einen Vertrauenstatbestand zu begründen. Ein Verfügungsgrund im Sinne des § 940 ZPO fehlt, wenn der Antragsteiler trotz ursprünglich bestehenden
Regelungsbedürfnisses lange zugewartet hat, bevor er die einstweilige Verfügung beantragt (vergl. Zöller, ZPO, 32. Auflage, § 940 Rn. 4). Die Verfügungsklägerin wäre daher gehalten gewesen, sofort nach Ablauf des 31.03.2018 ihr Notwegerecht geltend zu machen, wenn sie der
Auffassung ist, dass dieses darüber hinaus besteht.
Im vorliegenden Fall fehlt es aber auch an einem Verfügungsanspruch. Es besteht kein Anspruch, das Grundstück des Verfügungsbeklagten, wie im beantragten Wege, weiter zu nutzen. Ein Notwegerecht berechtigt nicht zwingend zur Überfahrt über das Nachbargrundstück.
Die zur Benutzung eines Wohngrundstückes notwendige Erreichbarkeit mit Kraftfahrzeugen ist bereits dann gegeben, wenn Kraftfahrzeuge in der Nähe des Grundstückes abgestellt werden können und das Grundstück über einen mit Lasthilfen begehbaren Verbindungsweg zumutbar erreichbar ist (OLG Karlsruhe von 07.01.2013, Az. 12 U 205/11).
Dies ist hier nach unstreitigem Vortrag beider Parteien der Fall, da das Grundstück über einen Fußweg über die Flurstücke 125/15, 125/14 und 125/09 erreichbar ist Die Verfügungsklägerin hat nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass es zwingend erforderlich ist, dass ihr Grund
stück mit Kraftfahrzeugen befahren wird. Daraus, dass es heute weitestgehend üblich ist, mit dem Kraftfahrzeug direkt auf das eigene Grundstück zu fahren, kann nicht der rechtliche Schluss gezogen werden, dass eine ordnungsgemäße Benutzung des Grundstückes zu
Wohnzwecken immer dann nicht mehr gewährleistet ist und es der Einräumung eines Notweges bedarf, wenn eine Direktbefahrbarkeit des eigenen Grundstücks mit Pkw aufgrund der Lage des Grundstücks nicht möglich ist. Denn die bloße Befriedigung des Interesses des Eigentümers, mit dem Fahrzeug möglichst nahe an sein Haus zu gelangen, ist zur ordnungsgemäßen Benutzung des Grundstückes nicht notwendig. Vielmehr sind gerade im innerstädtischen Bereich, aber auch in dörflichen historisch gewachsenen Ortskernlagen die Fälle nicht selten, in denen ein Wohngrundstück nicht direkt mit dem Pkw angefahren, sondern nur fußläufig erreicht werden kann. Die Annahme eine Zugangsnot im Sinne von § 917 BGB bestünde immer dann, wenn eine Anfahrt mit dem Pkw bis vor die Haustür nicht gewährleistet ist, stellt eine Umkehrung des § 917 BGB zugrundeliegenden Regeiausnahmeverhältnisses dar, wonach bei
Anlegung des gebotenen strengen Maßstabes die Zubilligung des Notwegerechts auf die Fälle beschränkt bleiben soll, bei denen eine Notstandssituation auf dem abgeschnittenen Grundstück die Einrichtung des Notweges erfordert (OLG Karlsruhe, aaO, vergl. auch BGH vom 24.04.2015, Az. V ZR 138/14).
Dementsprechend sind die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Verfügung, wie von der Verfügungsklägerin begehrt, nicht erfüllt.“

AG Bautzen, Urteil vom 1.8.2018 – 20 C 462/18 EV


Ansprüche eines Nachbarn hinsichtlich der Art und Weise bzw. des Aussehens der Grenzbebauung

Nach dem Urteil des Oberlandesgerichts Dresden (OLG Dresden, Urteil vom – 9 U 1469/11) kann ein Eigentümer  eines Grundstücks  vom Eigentümer des benachbarten Grundstüks gemäß  §§ 1004 Abs. 1 BGB  i.V.m. Art. 124 EGBGB, §§2,  4 SächsNachbarRG i.V.m. § 242 BGB die Herabsetzung einer Grenzmauer auf das Ausmaß einer ortsüblichen Einfriedung verlangen.

Auszug aus den Entscheidungsgründen:

„IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL

In dem Rechtsstreit

[…]

– Kläger und Berufungskläger –

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte Frings & Höhne, Wallstraße 15, 02625 Bautzen

gegen

[…]

– Beklagter und Berufungsbeklagter –

wegen Störungsbeseitigung

hat der  9.  Zivilsenat  des Oberlandesgerichts  Dresden aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 21.02.2012 […] für  Recht  erkannt:

1. Auf die  Berufung  des  Klägers  wird  das  Urteil  des Landgerichts  Bautzen vom 26.08.2011, Az.: 2 O 0398/10, unter  Zurückweisung der Berufung im Übrigen abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte zu 1)  wird verurteilt, die auf seinem Grundstück entlang  der Grundstücksgrenze zwischen den Grundstücken […] verlaufende Mauer,  die  aus  sechs  Teilelementen,   abgestuft angeordnet,  besteht, unter  Aufrechterhaltung der Stützfunktion in der Höhe wie folgt zu reduzieren:

Im oberen sich an den Zaun des Beklagten anschließenden  Element gar  nicht,   im  unteren  am  Ende stehenden Element im Umfang einer Ziegelreihe, bei den verbleibenden vier Teilelementen um Umfang von je zwei Ziegelreihen.

[…]

Gründe :

I.

Von der  Darstellung des  Sachverhalts  wird  abgesehen,  da ein Rechtsmittel  gegen das angefochtene Urteil zweifelsfrei nicht  zulässig ist,  §§ 540 Abs.  2, 313 a Abs.  1 Satz 1 ZPO, §  2 6 Nr.  8  EGZPO.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers ist in dem ausgeurteilten Umfang begründet.

Er kann   von  dem   Beklagten  zu 1)   als  Eigentümer  des benachbarten  Grundstücks  gemäß  §§ 1004 Abs. 1 BGB  i.V.m. Art. 124 EGBGB, §§2,  4 SächsNachbarRG i.V.m. § 242 BGB die Herabsetzung der  in Rede stehenden Mauer auf das Ausmaß einer ortsüblichen Einfriedung verlangen (1.).

[…]

1.    Der  klägerische  Anspruch  beruht  auf  §§ 1004 Abs. 1 i.V.m. § 4 SächsNachbarRG.

a)    Nach § 4 SächsNachbarRG  darf jeder Nachbar sein Grund stück einfrieden. Ortsübliche Einfriedungen dürfen auch auf der Grenze errichtet werden. Wird dabei unmittelbar hinter  einer ortsüblichen Einfriedung aus Maschendraht im  Abstand von  ca.  20 cm eine nicht ortsübliche Mauer errichtet, die den Gesamteindruck der Anlage wesentlich prägt und  eine optische  Einheit bildet,   so kann  der Nachbar  eine auch  in ihrer optisch – ästhetischen Beschaffenheit festgelegte Einfriedung, die dem Ortsüblichen entspricht, verlangen.

Zwar  lehnt  die  Rechtsprechung  einen  Abwehranspruch nach  den die  Einfriedung von  Grundstücken  regelnden Vorschriften des  Nachbarrechtsgesetzes mit der Begründung ab,  das sich  aus § 903 BGB  ergebende Recht  des Eigentümers  auf seinem Grundstück, d. h. nicht auf der Grundstücksgrenze selbst, eine Einfriedung nach eigenem Ermessen  zu errichten,  bleibe unangetastet.  Beseitigungsansprüche  nach § 1004 BGB i.V.m. § 906 BGB bestehen regelmäßig nicht allein wegen optisch wahrnehmbarer und ästethisch  störender Vorgänge  oder  Zustände  auf einem  Grundstück (vgl. z.  B. grundlegend BGH Entscheidung vom 09.02.1979, Az.: V ZR 108/77 veröffentlicht in NJW 79,   1408 bis 1409; BGH Urteil vom 11.10.1996, Az.: V ZR 3/96).

Allerdings      gibt       § 1004 Abs.  1 BGB       i.V.m. Nachbarrechtsvorschriften,   hier   § 4 SächsNachbarRG, dann einen  Beseitigungsanspruch, wenn  die Einfriedung zwar bestimmungsgemäß  auf der  Grenze in  ortsüblicher Beschaffenheit  angebracht,  dicht  daneben  aber  eine nicht  ortsübliche Mauer  errichtet  ist.   Eine  solche Baumaßnahme kann,  so der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 09.02.1979, NJW 79, 1408 bis 1409 auf die vorhandene  Einfriedung unmittelbar  so einwirken, dass diese  im ortsüblich gestalteten Erscheingungsbild völlig  verändert wird  und damit im Wesen nach nicht mehr dem  entspricht, was  der  Grundstückstücksnachbar  als Einfriedung zu dulden hat.
So liegt der Fall zur Überzeugung des Senats angesichts des Gesamtgepräges vom Maschendrahtzäun und Mauer hier.

Dabei  wird nicht  verkannt, dass sich die Entscheidung des   Bundesgerichtshofs  zu  § 32 Nachbarschaftsgesetz Nordrhein-Westfalen,  in dem  eine  Einfriedungspflicht vorgesehen ist,   verhält. Indes  teil[t] der  Senat  eine Auffassung in  der Kommentarliteratur  (Thomas/Schüter, Sächsisches Nachbarrecht, 2. Aufl., 2007 Seite 61), wo nach  die letztlich auf das Verbot von Rechtsmissbrauch zurückgehenden    Grundsätze   des    Bundesgerichthofs auch   für  die   Nachbarrechtsgesetze  Geltung   beanspruchen  können,   die  – wie  das  sächsische –  keine Einfriedungspflicht vorsehen.

b)   Eine  Duldungspflicht des  Klägers besteht  danach nur, soweit sich  die Mauer  an  ortsüblichen  Einfriedungen orientiert.   Da  das   Landgericht   ausweislich   des Protokolls   bei  dem  Ortstermin  vom  […].2011  die Ortsüblichkeit einer  durchgehend voll vermauerten Einfriedung i.H.v.  fast 2 m in der Umgebung nicht festgestellt  hat, kann  der Kläger die Herabsetzung der Höhe auf ein Maß verlangen, das sich an der unstreitig ortsüblichen Einfriedung,  dem  Maschendrahtzäun,  ausrichtet.  Dies wird,  wie aus  den vorgelegten Lichtbildern ersichtlich  und mit  den Parteien  eingehend erörtert, durch die tenorierte teilweise Entfernung der Mauersegmente  auch unter Beachtung des Niveauunterschiedes der beiden Grundstücke, des zur […]straße hin abfallenden  Geländeverlaufes sowie  unter  Berücksichtigung der dies  aufnehmenden  gestuften  Mauerausführung  erreicht .

Zurückzuweisen war  die Berufung  insoweit, als sie auf die Beseitigung  der Mauer in der Höhe, in der sie über die  Bodenaufschüttung hinausragt,  abzielt. Mauerhöhen von – insoweit unstreitigen – 80 cm bis 1 m über Bodenniveau finden sich auch in der Umgebung.

Der Beklagte kann von dem Kläger die Duldung der bestehenden Maueranlage  auch nicht  unter dem Gesichtspunkt verlangen,   sie sei in vollem Umfang zur Abstützung des angrenzenden Swimmingpools bzw. der zum Klagegrundstück errichteten Aufschüttung erforderlich. Es spricht schon nichts dafür,   dass dies  zutrifft. Immerhin  ragt  die Mauer auch  nach einer  Kürzung auf  Seiten des  Grundstücks  des Beklagten noch deutlich aus dem Boden. Wäre dies doch  anders, wäre der Beklagte gehalten, für eine anderweitige  Abstü[t]zung Sorge zu tragen und sei es auch die Errichtung  einer vollständig neuen Mauer unter Beachtung der Höhenvorgaben dieses Urteils.“

OLG Dresden, Urteil vom – 9 U 1469/11