Schlagwort: Nichtraucherschutz

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Verteilung von Geldspielgeräten in Spielhallen im Rahmen des Nichtrauchendenschutzgesetzes

Durch das Oberverwaltungsgericht Mecklenburg-Vorpommern (OVG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 8.6.2016 – 2 L 25/13) wurde das erstinstanzliche Urteil des Verwaltungsgerichts Schwerin (VG Schwerin, Urteil vom 22.8.2012 – 7 A 2057/11) bestätigt, wonach eine Behörde in Mecklenburg-Vorpommern nicht durch Bescheid festlegen darf, dass in einem für Raucher eingerichteten Nebenraum weniger Geldspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit aufgestellt werden dürfen, als im Hauptraum.

1. Instanz: VG Schwerin, Urteil vom 22.8.2012 – 7 A 2057/11

Auszug aus der Gerichtsentscheidung:

„IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL

In dem Verwaltungsstreitverfahren

T[…] GmbH,

[…]

Proz.-Bev.:

Rechtsanwälte Frings & Höhne, Wallstraße 15, 02625 Bautzen

– Klägerin und Berufungsbeklagte –

gegen

Oberbürgermeister der Hansestadt Rostock,

[…]

– Beklagter und Berufungskläger –

wegen

Gewerberecht

hier: Nichtraucherschutzauflage

hat der 2. Senat des Oberverwaltungsgerichts Mecklenburg-Vorpommern aufgrund der mündlichen Verhandlung vom

8. Juni 2016

[…]

für Recht erkannt:

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 22. August 2012 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist im Kostenpunkt vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der vom Gericht festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht die Klägerin vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit einer gewerberechtlichen Auflage.

Die Klägerin betreibt auf der Grundlage entsprechender Erlaubnisse in Rostock insgesamt vier Spielhallen. In diesen Spielhallen sind jeweils Raucherräume eingerichtet, die flächenmäßig deutlich kleiner sind als der den Nichtrauchern vorbehaltene Spielhallenbereich. Die Raucherräume sind durch Wände abgetrennt vom jeweiligen Nichtraucherbereich und können nur erreicht werden, wenn der jeweilige Nichtraucherbereich durchschritten wird. In dem Raucherräumen befinden sich jeweils sechs Geldspielgeräte und keine weiteren Spielgeräte. In den Nichtraucherbereichen befinden sich jeweils sechs Geldspielgeräte und weitere Spielgeräte wie Billard- und Snookertische.

Nach Anhörung der Klägerin erließ der Beklagte für die einzelnen Spielhallen am 24.06.2011 gleichlautende Auflagenbescheide, die gestützt auf § 33i GewO folgendes bestimmten:

„Wenn ein Nebenraum als Raucherbereich eingerichtet wird, ist sicherzustellen, dass die Spielhalle durch den Hauptraum ihr Gepräge erhält. Der Raucherraum ist so zu errichten, dass er gegenüber dem Hauptraum (Nichtraucherbereich) eine untergeordnete Größe und eine untergeordnete Funktion aufweist. Es ist zu gewährleisten, dass im Raucherbereich nach Art und Anzahl weniger Spielgeräte aufgestellt sind als im Hauptraum der Spielhalle.“

Die dagegen eingelegten Widersprüche blieben ohne Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 22.08.2012 auf die Klage der Klägerin die jeweiligen Bescheide insoweit aufgehoben, als im Nebenraum der Spielhalle mit dem Raucherbereich weniger Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeiten als im Hauptraum der Spielhalle mit dem Nichtraucherbereich aufgestellt werden dürfen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Bescheide erfüllten zwar den Tatbestand des § 33i Abs. 1 Satz 2 GewO, genügten aber den Anforderungen der nach der Norm geforderten Ermessensentscheidung nicht. Der Beklagte habe die von der Klägerin gewünschte Aufteilung der Geldspielgeräte im Verhältnis 6/6 auf Nichtraucher- und Raucherbereich nach Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten nicht hinreichend in die Ermessenprüfung eingestellt.

Der Senat hat mit Beschluss vom 04.12.2013 die Berufung des Beklagten zugelassen.

Der Beklagte hat die Berufung mit folgenden Überlegungen begründet: Der Begriff „Nebenraum“ i.S.d. § 2 Abs. 1 NichtRSchutzG M-V sei der Tatbestandsseite der Norm zuzuordnen und nicht der Ermessensseite. Dies verkenne das Verwaltungsgericht. Als Nebenraum sei ein Raum dann anzusehen, wenn er nicht nur flächenmäßig kleiner sei als der Hauptraum, sondern auch eine nachrangige Funktion habe. Die untergeordnete Funktion könne nicht nach dem Verhältnis von Rauchern zu Nichtrauchern bestimmt werden. Das Nichtraucherschutzgesetz M-V beruhe auf dem Gedanken, dass das Rauchen absolut verboten sei und es nur ausnahmsweise in gesonderten, unbedeutenden Räumen erlaubt sei. Für die Abgrenzung sei der Umsatz von ausschlaggebender Bedeutung. Würden im Raucherraum so viele Geldspielgeräte wie im Hauptraum aufgestellt, würde der Umsatz in beiden Räumen nahezu gleich sein, weil die Geldspielgeräte den Hauptumsatz generierten. Das widerspreche der Funktion eines Nebenraumes. Auch die tatsächlichen Annahmen des Verwaltungsgerichts zur Funktionsweise von Geldspielgeräten seien unzutreffend.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 22.08.2012 zu ändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Zweck des Nichtraucherschutzgesetzes sei nicht der Versuch, den Rauchern das Rauchen abzugewöhnen, sondern der Schutz des Nichtrauchers. Dieser sei unter Berücksichtigung des durch das Nichtraucherschutzgesetz M-V erfolgten Eingriffs in die Grundrechte der Art. 12 und 14 GG des Spielhallenbetreibers dadurch gewährleistet, dass die Nichtraucher die Möglichkeit hätten, das Angebot der Spielhalle zu nutzen, ohne dabei mit dem Raucherbereich in Berührung zu kommen. Der Schutzzweck des Nichtraucherschutzgesetzes M-V verlange nicht, dass im Nichtraucherbereich mehr Geldspielgeräte stehen als im Raucherbereich, weil diese Geldspielgeräte im Nichtraucherbereich regelmäßig auch dann nicht ausgelastet seien, wenn dort gleich viele wie im Raucherbereich aufgestellt seien. Dies liege daran, dass die überwiegende Zahl der Besucher der Spielhallen Raucher und die Geldspielgeräte die Hauptattraktion der Spielhallen seien.

Für die weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat im Ergebnis zutreffend die angegriffenen Auflagenbescheide insoweit aufgehoben, als sie anordnen, dass im Raucherbereich weniger Geldspielgeräte aufgestellt werden als im Hauptraum der Spielhalle.

Die Auflagenbescheide des Beklagten sind insoweit rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten, als sie die Klägerin verpflichten, im Raucherbereich zahlenmäßig weniger Geldspielgeräte aufzustellen als im Nichtraucherbereich.

Ermächtigungsgrundlage für die angegriffenen Auflagenbescheide ist § 33i Abs. .1 Satz 2 GewO. Danach kann eine Erlaubnis nach § 33i Abs. 1 Satz 1 GewO nachträglich mit einer Auflage verbunden werden, soweit dies zum Schutz der Gäste vor Gefahren, erheblichen Nachteilen oder erheblichen Belästigungen erforderlich ist. Die Klägerin betreibt die Spielhallen auf der Grundlage einer Erlaubnis nach § 33i Abs. 1 Satz 1 GewO. Hier dient die Auflage der Durchsetzung des § 2 Abs. 1 Nichtraucherschutzgesetzes M-V (NichtRSchutzG M-V). Dies erfordert, dass sich die Auflage innerhalb des gesetzlichen Rahmens dieser Vorschrift hält. Dies ist aus folgendem Grund nicht geschehen:

Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 NichtRSchutzG M-V dürfen in Spielhallen Raucherbereiche eingerichtet werden. Diese sind nach § 2 Abs. 1 Satz 2 NichtRSchutzG M-V als vollständig abgetrennte Nebenräume einzurichten, die die Belange des Nichtraucherschutzes nicht beeinträchtigen. Bei den von der Klägerin in den von den Auflagenbescheiden betroffenen Spielhallen eingerichteten Nebenräumen handelt es sich nach den Erkenntnissen des Beklagten um im Verhältnis zu den Nichtraucherbereichen flächenmäßig deutlich kleinere und von den Nichtraucherbereichen vollständig durch Wände abgetrennte Räume, die durch eine Tür betreten werden können, ohne dass die Nichtraucher gezwungen sind, diese Räume zu betreten, um in den Nichtraucherbereich zu gelangen. Insoweit erfüllt die Klägerin die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 Satz 2 NichtRSchutzG M-V. Der Begriff des Nebenraumes verlangt aber nicht nur, dass der flächenmäßig in Anspruch genommene Raum deutlich kleiner ist als der Nichtraucherbereich, sondern auch, dass funktionelle Nachrangigkeit gegenüber dem Nichtraucherbereich besteht. Das folgt aus der Bestimmung des § 2 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 NichtRSchutzG M-V, wonach der Nebenraum die Belange des Nichtraucherschutzes nicht beeinträchtigen darf. Eine solche Beeinträchtigung ist dann gegeben, wenn der Raucherbereich funktionell nicht nachrangig gegenüber dem Nichtraucherbereich ist, insbesondere dann, wenn in ihm die Hauptattraktivität der jeweiligen Spielhalle aufgestellt ist und zur Verfügung steht. Maßgebend ist, dass der Nichtraucherschutz in der jeweiligen Spielhalle auch dann vollständig erreicht werden kann, wenn in ihr ein Raucherbereich eingerichtet ist. Der Senat folgt insoweit der Rechtsauffassung des Beklagten nicht, dass sich aus dem funktionellen Verständnis des Begriffes Nebenraum ergebe, dass in diesem in jedem Fall weniger Geldspielgeräte aufgestellt sein müssen als im Nichtraucherbereich. Maßgebend ist nach Überzeugung des Senats im Geltungsbereich des § 2 Abs. 1 Satz 2 NichtRSchutzG M-V, dass der Neben raum, in dem geraucht werden darf, die Belange des Nichtraucherschutzes nicht beeinträchtigt.

Der Nichtraucherschutz soll diejenigen Gäste vor den Gefahren des Passivrauchens schützen, die nicht selbst rauchen. Ihnen muss die Möglichkeit geboten werden, ihrem Interesse an Spielen, wie sie in einer Spielhalle konkret angeboten werden, nachzugehen ohne dabei passiv mitrauchen zu müssen. Dafür ist erforderlich, dass im Nichtraucherbereich alle von der Spielhalle angebotenen Arten von Spielgeräten in so großer Zahl angeboten werden, dass die nicht rauchenden Spieler, die den Gefahren des Passivrauchens nicht ausgesetzt werden dürfen, die Möglichkeit haben, diese Spielgeräte in angemessener Zeit und in angemessenen Umfang zu nutzen. Insbesondere müssen die nach dem übereinstimmenden Vortrag der Beteiligten vorrangig von den Besuchern der Spielhalle genutzten Geldspielautomaten in ausreichender Zahl den nicht rauchenden Gästen zur Verfügung stehen, so dass diese für diesen Personenkreis auch attraktiv genug sind, um sie aufzusuchen. Das gilt jedenfalls dann, wenn die Zahl der Geldspielgeräte im Raucherbereich die der Geldspielgeräte im Nichtraucherbereich nicht übersteigt. Unter diesen Umständen haben die nicht rauchenden Besucher einer Spielhalle regelmäßig ausreichend Möglichkeit, ihr Interesse an der Nutzung der Geldspielgeräte zu befriedigen, ohne dass sie veranlasst sein könnten, sich durch einen Aufenthalt im Raucherbereich den Gefahren des Passivrauchens auszusetzen. Unter Berücksichtigung der im Übrigen gelten den Anforderungen an die räumliche Größe des Raucherbereiches im Verhältnis zum Nichtraucherbereich und insbesondere den Vorgaben für das Aufstellen von Geldspielautomaten aus der Spielverordnung vom 27.01.2006 und dem Gebot, eine ausbeuterische Ausnutzung des Spieltriebes der Besucher der Spielhalle zu vermeiden (vgl. BVerwG Beschl. V. 25.11.1993- 1 B 192/93, GewArch 1994, 20) ergeben sich ausreichend Einschränkungen für das Aufstellen von Geldspielautomaten im Raucherbereich, so dass grundsätzlich eine Beeinträchtigung der Belange des Nichtraucherschutzes dann zu verneinen sein dürfte, wenn alle diese vorstehend dargestellten Anforderungen eingehalten werden. Die zuständige Behörde hat im Einzelfall die Möglichkeit nachzuweisen, dass durch die konkrete Gestaltung der Einrichtung oder der Abläufe in der Spielhalle eine Beeinträchtigung des Nichtraucherschutzes vorliegt, obwohl die Zahl der Geldspielgeräte im Raucherbereich die Zahl der Geldspielgeräte im Nichtraucherbereich nicht übersteigt.

Der Beklagte hat solche konkreten Anhaltspunkte nicht zur Begründung seiner Auflagenbescheide herangezogen, sondern sich mit der allgemein gehaltenen Behauptung begnügt, dass das Aufstellen von sechs Geldspielgeräten in einem Raum mit 37 m² Grundfläche führe zu einer ausbeuterischen Ausnutzung eines durch die Gewinnerwartung geschaffenen Anreizes, sich mit unkontrollierter Risikobereitschaft großen Verlustgefahren auszusetzen und deshalb sei im Interesse des Nichtraucherschutzes generell erforderlich, dass die Zahl der Geldspielgeräte im Raucherbereich niedriger sein müsse als im Nichtraucherbereich. Unabhängig von der Frage, ob die Annahme des Beklagten zur ausbeuterischen Ausnutzung des Spieltriebes zutrifft – die zitierte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts stützt sich darauf, dass dies nur im Einzelfall beurteilt werden könne und deswegen einer rechtsgrundsätzlichen Klärung nicht zugänglich sei hat dies mit dem Nichtraucherschutz nichts zu tun, sondern ist eine andere Problemstellung, der zwar mit einer Auflage nach § 33i Abs. 1 Satz 2 GewO begegnet werden kann, die aber einzelfallbezogen begründet werden muss. Soweit der Beklagte meint, dass die Konzentration von Geldspielgeräten in einem Raum mit ca. 37 m² Fläche zu einer Verlagerung der Hauptattraktivität der Spielhalle in diesen Raum führe, bleibt er dafür eine konkrete Begründung schuldig, wenn – wie im vorliegenden Fall – die Hälfte der vorhandenen Geldspielgeräte im Nichtraucherbereich aufgestellt ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 VwGO, 708 ff. ZPO.“

OVG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 8.6.2016 – 2 L 25/13

Siehe auch: 1. Instanz: VG Schwerin, Urteil vom 22.8.2012 – 7  A  2057/11

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Verteilung von Geldspielgeräten in Spielhallen im Rahmen des Nichtrauchendenschutzgesetzes

Nach dem Urteil des Verwaltungsgerichts Schwerin (VG Schwerin, Urteil vom 22.8.2012 – 7 A 2057/11) darf eine Behörde in Mecklenburg-Vorpommern nicht durch Bescheid festlegen, dass in einem für Raucher eingerichteten Nebenraum weniger Geldspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit aufgestellt werden dürfen, als im Hauptraum.

Berufung: OVG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 8.6.2016 – 2 L 25/13

Auszug aus der Gerichtsentscheidung:

„IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL

In dem Verwaltungsstreitverfahren

T[…] GmbH, […]

– Klägerin –

Proz.-Bev.:

Rechtsanwälte Frings & Höhne,

Wallstr. 15, 02625 Bautzen

gegen

Oberbürgermeister der Hansestadt Rostock,

[…]

– Beklagter –

wegen

Nichtraucherschutzauflagen zu Spielhallengenehmigungen

hat die 7. Kammer des Verwaltungsgerichts Schwerin aufgrund der mündlichen Verhandlung vom

22. August 2012

durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgericht […],

den Richter am Verwaltungsgericht […],

den Richter am Verwaltungsgericht […]

sowie die ehrenamtliche Richterin […]

und die ehrenamtliche Richterin […]

für Recht erkannt:

Der Bescheid des Beklagten vom 24.06.2011 für die Betriebsstätte T[…] (Halle 1) […] in der Form des Widerspruchsbescheids vom 29.11.2011 wird insoweit aufgehoben, als im Nebenraum der Spielhalle mit dem Raucherbereich weniger Geldspielgeräte mit Gewinnmöglichkeiten als im Hauptraum der Spielhalle mit dem Nichtraucherbereich aufgestellt werden dürfen.

Der Bescheid der Beklagten vom 24.06.2011 für die Betriebsstätte T[…] (Halle 2) […] in der Form des Widerspruchsbescheids vom 29.11.2011 wird insoweit aufgehoben, als im Nebenraum der Spielhalle mit dem Raucherbereich weniger Geldspielgeräte mit Gewinnmöglichkeiten als im Hauptraum der Spielhalle mit dem Nichtraucherbereich aufgestellt werden dürfen.

Der Bescheid der Beklagten vom 24.06.2011 für die Betriebsstätte G[…] (Halle 1) […] in der Form des Widerspruchsbescheids vom 29.11.2011 wird insoweit aufgehoben, als im Nebenraum der Spielhalle mit dem Raucherbereich weniger Geldspielgeräte mit Gewinnmöglichkeiten als im Hauptraum der Spielhalle mit dem Nichtraucherbereich aufgestellt werden dürfen.

Der Bescheid der Beklagten vom 24.06.2011 für die Betriebsstätte G[…] (Halle 2) […] in der Form des Widerspruchsbescheids vom 29.11.2011 wird insoweit aufgehoben, als im Nebenraum der Spielhalle mit dem Raucherbereich weniger Geldspielgeräte mit Gewinnmöglichkeiten als im Hauptraum der Spielhalle mit dem Nichtraucherbereich aufgestellt werden dürfen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit ergangener Auflagenbescheide für die Spielhallen in der T[…] (2 Hallen) sowie G[…] (ebenfalls 2 Hallen) jeweils in Rostock.

Die Klägerin betreibt unter den vorgenannten Adressen Spielhallenbetriebe mit entsprechenden Erlaubnissen nach § 33i Gewerbeordnung (GewO). Nach Inkrafttreten des 1. Gesetzes zur Änderung des Nichtraucherschutzgesetzes Mecklenburg-Vorpommern vom 17. Dezember 2009, mit dem ausdrücklich auch in Spielhallen das Rauchen grundsätzlich verboten wurde, erfolgten durch den Beklagten zunächst Belehrungen wegen des weiteren Rauchens in den Spielhallen. Nach Durchführung mehrerer Vorortkontrollen am 22. […], 9. […] und 22. […] wurden in den Spielhallen baulich abgetrennte Nebenräume hergerichtet, die flächenmäßig kleiner sind als der jeweilige Hauptraum. Von dem Beklagten wurde kritisiert, dass sich sowohl in den Haupträumen als auch in den Nebenräumen jeweils 6 Geldspielgeräte mit Gewinnmöglichkeiten befanden.

Nach Anhörung der Klägerin erließ der Beklagte für die einzelnen Betriebsstätten die streitgegenständlichen Bescheide jeweils vom 24. Juni 2011. Dabei handelt es sich um eine nachträgliche Auflage im Sinne des § 33i GewO mit folgendem Inhalt:

„Wenn ein Nebenraum als Raucherbereich eingerichtet wird, ist sicher zu stellen, dass die Spielhalle durch den Hauptraum ihr Gepräge erhält. Der Raucherraum ist so zu errichten, dass er gegenüber dem Hauptraum (Nichtraucherbereich) eine untergeordnete Größe und eine untergeordnete Funktion aufweist. Es ist zu gewährleisten, dass im Raucherbereich nach Art und Anzahl weniger Spielgeräte aufgestellt sind als im Hauptraum der Spielhalle.“

Außerdem wurde die sofortige Vollziehung insoweit angeordnet und ein Zwangsgeld von 1.000,- € angedroht für den Fall, dass die jeweils nachträglich ergangene Auflage innerhalb von einem Monat nach Bekanntgabe des Bescheides nicht umgesetzt wurde.

Zur Begründung verwies der Beklagte in den Bescheiden darauf, die Einrichtung eines Raucherbereichs sei so zu gestalten, dass Gäste und Arbeitnehmer der Spielhalle adäquat vor Gesundheitsschäden geschützt seien. Gemäß § 2 Abs. 1 Nichtraucherschutzgesetz M-V müsse es sich bei dem Bereich für die Raucher um einen Nebenraum handeln. Nach Sinn und Zweck jenes Gesetzes liege ein Nebenraum nur vor, wenn er sowohl von der Grundfläche als auch von der Funktion nachrangig sei. Der Nachrang dieses Nebenraumes werde in einer Spielhalle im Hinblick auf seine Funktion nicht nur quantitativ nach der Anzahl, sondern auch qualitativ nach der Beschaffenheit der jeweils zur Verfügung stehenden Spielmöglichkeiten bestimmt. Der Nichtraucherschutz gebiete eine Verteilung des Spielangebots, die auch Nichtrauchern die ausreichende Möglichkeit eröffnet, vorhandene Spielgeräte nach Art und überwiegender Anzahl zu nutzen, ohne sich den Gefahren des Passivrauchens auszusetzen. Diese nachträgliche Auflage sei auch verhältnismäßig.

Mit Widersprüchen jeweils vom 30. Juni 2011 wandte sich die Klägerin gegen die nachträglichen Auflagenbescheide. Zur Begründung trug sie vor, dass nach Wortlaut sowie Sinn und Zweck dieser Regelung aus dem Nichtraucherschutzgesetz eine Differenzierung des Nebenraumes nach der Grundfläche und auch nach der Funktion gegenüber den übrigen Räumen vorgenommen werde. Die vorliegenden Bescheide stellten jedoch überzogene Anforderungen, die nicht mehr dem Zweck des Nichtraucherschutzgesetzes dienten. Vorliegend würde schon in allen vier Spielhallen der Nebenraum eine deutlich geringere Fläche aufweisen, so dass hier eine Nachrangigkeit bestehen würde. Hinsichtlich der nachrangigen Funktion könne jedoch nicht eine konkrete Verteilung der Geldspielgeräte festgelegt werden. Die Spielhallen würden weit mehr Geräte mit Unterhaltungsmöglichkeiten aufweisen als die bloßen Geldspielautomaten. Hierzu gehörten Billardtische, Dartspielgeräte usw., die sich allesamt im Nichtraucherbereich befinden würden. Unter Beachtung aller Spiel- und Unterhaltungsgeräte sowie der weiteren Unterhaltungsmöglichkeiten liege der Schwerpunkt der Spielhalle offenkundig im Nichtraucherbereich. Durch eine differenzierte und isolierte Festlegung im Hinblick auf die Verteilung von Geldspielgeräten würden Nichtraucher nicht besser geschützt. Schlussendlich komme es im Sinne des Nichtraucherschutzgesetzes auch nicht darauf an, wie viele Geldspielgeräte den Besuchern zur Verfügung stünden, solange es im Verhältnis stets ausreichend Geräte seien bzw. für Nich[t]raucher jederzeit ein Geldspielgerät zugänglich sei. Denn so sei der Schutzzweck des Nichtraucherschutzgesetzes gewährleistet, wonach die Nichtraucher vor den Gefahren des Passivrauchens zu schützen seien. Es obliege angesichts des überwiegenden Anteils potenzieller rauchender Kunden allein dem Spielhallenbetreiber, entsprechend mehr Geräte im Raucherbereich aufzustellen. Es wäre unverhältnismäßig und unzumutbar für den Betreiber einer Spielhalle, entgegen offensichtlicher Tatsachen eine Vielzahl ungenutzter Geräte in dem Nichtraucherbereich aufzustellen, zumal die maximale Anzahl der erlaubten Geldspielgeräte stark beschränkt sei. Auf der Grundlage des Nichtraucherschutzgesetzes sei allenfalls die Einrichtung einer Spielhalle derart gefordert, dass ein Nichtraucher zur Vermeidung der Gefahr des Passivrauchens einen zumindest gleichwertigen Zugang zu allen Spielgeräten und Unterhaltungsmöglichkeiten in einer Spielhalle habe und hierdurch nicht gegenüber Rauchern benachteiligt werde. Durch die angeordnete Verteilung von Geldspielgeräten habe der Beklagte, ohne sich an tatsächlichen Umständen zu orientieren, den Gleichheitsgrundsatz nach Art. 3 Abs. 1 GG verletzt. Denn eine derartige Ungleichbehandlung hätte es erfordert, Unterschiede herauszuarbeiten zwischen zwei unterschiedlich behandelten Personengruppen als Normadressaten. Denn eine Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes sei gegeben, wenn der Gesetzgeber bei Regelungen, die Personengruppen betreffen würden, eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zur anderen Gruppe anders behandele, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen würden, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten. Dies sei Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (1 BvR 3262/07) vom 30. Juli 2008.

Mit jeweiligem Widerspruchsbescheid vom 29. November 2011 wies der Beklagte die erhobenen Widersprüche zurück. Die von der Klägerin beabsichtigte Aufstellung unter anderem von sechs Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit in dem jeweiligen kleinen Raucherbereich entspreche nicht dem Nichtraucherschutzgesetz des Landes. Auch unter Beachtung der Rechtsprechung des OVG Berlin-Brandenburg -1 S 8.09 – vom 05. Juli 2009 bestimme sich der Nachrang eines Nebenraums in einer Spielhalle nicht nur nach der Größe, sondern auch der Funktion, hier nicht nur quantitativ nach der Anzahl, sondern auch qualitativ nach der Beschaffenheit der jeweils zur Verfügung stehenden Spielmöglichkeiten. Das Regel-Ausnahme-Prinzip zwischen Nichtraucher- und Raucherbereich müsse sich in der Gestaltung und Funktion des Raucherbereiches widerspiegeln. Der Schwerpunkt des Spielhallenbetriebes müsse deshalb im Hauptraum, dem Nichtraucherbereich, liegen. Daher seien im Nebenraum, also dem Raucherbereich, nach Art und Anzahl weniger Spielgeräte aufzustellen als im Hauptraum der Spielhalle. Dies werde nicht dadurch ausgeglichen, dass neben Geldspielgeräten auch Unterhaltungs- und Sportgeräte im Nichtraucherbereich der Spielhalle aufgestellt seien und somit der Schwerpunkt des Spielhallenbetriebs insoweit gerade in diesem Bereich liege. Vielmehr sei es Tatsache, dass insbesondere eine Unterbreitung von Angeboten in Form von Geldspielgeräten einer Spielhalle im Wesentlichen ihr Gepräge verleihe. Die besondere Bewertung von Geldspielgeräten werde zudem daran deutlich, dass die Aufstellung von Geldspielgeräten den Anforderungen der Spielverordnung genügen müsse. Zudem ergebe sich eine entsprechende Verteilung der Geldspielgeräte neben dem Nichtraucherschutzgesetz des Landes auch aus der ständigen Rechtsprechung zum § 33i GewO. Danach sei die an der Fläche gemessene Anzahl der Geldspielgeräte, je 12 m² ein Geldspielgerät, sowie deren Höchstzahl geregelt. Dies sei auch für den Nebenraum zu beachten.

Die nachträgliche Auflage, so die Widerspruchsbescheide weiter, sei auch jeweils verhältnismäßig. Nach diesem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit dürfe eine Maßnahme der Behörde nicht zu einem Nachteil führen, der zu dem erstrebten Erfolg erkennbar außer Verhältnis stehe. Hier sei die streitgegenständliche Auflage geeignet, die Gesundheitsgefahren durch das Passivrauchen zu verringern. Auch seien mildere Mittel nicht ersichtlich. Weiterhin sei die nachträgliche Auflage auch erforderlich.

Mit Teilanfechtungsklage vom 29. Dezember 2011 wendet sich die Klägerin gegen die streitgegenständlichen Bescheide des Beklagten jeweils in der Gestalt der ergangenen Widerspruchsbescheide. Sie vertieft die bisherige Begründung aus dem Verwaltungsverfahren und verweist etwa unter Berücksichtigung der Entscheidung des Sächsischen VGH, Beschluss vom 20. November 2008 – Vf. 63-IV-08 (HS) – auf den Schutzzweck des Nichtraucherschutzgesetzes hin. Diesem sei jedoch auch dann Genüge getan, wenn die Nachrangigkeit des Nebenraums sich an Hand der Grundfläche und nicht zwingend auch der Anzahl der Geldspielgeräte ergebe. Angesichts der deutlich geringeren Flächen der Nebenräume sei vorliegend deshalb von einer „ausreichenden Nachrangigkeit“ auszugehen. Für Nichtraucher würden jederzeit hinreichend Unterhaltungsmöglichkeiten auch in Form von Geldspielgeräten zugänglich sein. Jede andere Sichtweise würde gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz nach Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen. Denn eine Festlegung der Verteilung der Spielgeräte sei vorliegend ohne zwingende Gründe erfolgt und damit willkürlich.

Die Klägerin beantragt,

  1. Der Bescheid der Beklagten vom 24.06.2011 für die Betriebsstätte T[…] (Halle 1) […] in der Form des Widerspruchsbescheids vom 29.11.2011 wird insoweit aufgehoben, als im Nebenraum der Spielhalle mit dem Raucherbereich weniger Geldspielgeräte mit Gewinnmöglichkeiten als im Hauptraum der Spielhalle mit dem Nichtraucherbereich aufgestellt werden dürfen.
  2. Der Bescheid der Beklagten vom 24.06.2011 für die Betriebsstätte T[…] (Halle 2) […] in der Form des Widerspruchsbescheids vom 29.11.2011 wird insoweit aufgehoben, als im Nebenraum der Spielhalle mit dem Raucherbereich weniger Geldspielgeräte mit Gewinnmöglichkeiten als im Hauptraum der Spielhalle mit dem Nichtraucherbereich aufgestellt werden dürfen.
  3. Der Bescheid der Beklagten vom 24.06.2011 für die Betriebsstätte G[…] (Halle 1) […] in der Form des Widerspruchsbescheids vom 29.11.2011 wird insoweit aufgehoben, als im Nebenraum der Spielhalle mit dem Raucherbereich weniger Geldspielgeräte mit Gewinnmöglichkeiten als im Hauptraum der Spielhalle mit dem Nichtraucherbereich aufgestellt werden dürfen.
  4. Der Bescheid der Beklagten vom 24.06.2011 für die Betriebsstätte G[…] (Halle 2) […] in der Form des Widerspruchsbescheids vom 29.11.2011 wird insoweit aufgehoben, als im Nebenraum der Spielhalle mit dem Raucherbereich weniger Geldspielgeräte mit Gewinnmöglichkeiten als im Hauptraum der Spielhalle mit dem Nichtraucherbereich aufgestellt werden dürfen.

Außerdem stellt die Klägerin den Antrag, die Hinzuziehung des Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er wendet sich gegen die Klage unter Hinweis auf die Rechtsprechung des OVG Berlin-Brandenburg (Beschluss vom 05. Juni 2009 – OVG 1 S 8.09 -, juris). Auch unter Beachtung dieser Rechtsprechung sei von einem Nebenraum nur dann auszugehen, wenn dieser nicht nur in der Größe als nachrangig zu qualifizieren sei, sondern auch nach seiner Funktion. Es sei deshalb nicht nachvollziehbar, wenn die Klägerin im Nebenraum mehr Geldspielmöglichkeiten vorsehe als im Hauptraum. Dies führe zu einer qualitativen Aufwertung des Raucherraumes mit der Folge, dass dieser bezogen auf die Geldspielgewinnspiele unabhängig von seiner Größe zum Hauptraum würde, in welchem nach der gesetzlichen Regelung ein Rauchen aber unzulässig sei. Die vom Gesetzgeber im Rahmen des Nichtraucherschutzes zugrunde gelegten Gefahren des passiven Rauchens für Nichtraucher bestünden dann aber fort, wenn in dem kleineren Raum ein Gutteil der Hauptnutzung, nämlich die Nutzung der Geldspielgeräte, stattfinde und Gäste in dem größeren Raum wie im kleineren Raum bestehenden Angebote nicht oder nur eingeschränkt gemacht würden, diese dann zur Nutzung des Angebots an unterschiedlichen Geldspielgeräten also dann den Raucherraum betreten müssten. Diese Norminterpretation werde auch durch Hinweise des Ministeriums für Arbeit, Gleichstellung und Soziales Mecklenburg-Vorpommern in dem dortigen Internetauftritt gestützt, auf deren Inhalt Bezug genommen wird.

Die von der Klägerin vertretene Auffassung, es sei ausreichend, dass der Nichtraucher jederzeit Zugang zu „einem“ Geldspielgerät im Nichtraucherbereich habe, gehe fehl, da es nicht darauf ankomme, wie viele der Gäste rauchen. Denn bei einer überwiegenden Unterbringung der Spielgeräte im Raucherraum werde das grundsätzlich geltende Rauchverbot faktisch leerlaufen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der vom Beklagten überlassenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist als Anfechtungsklage zulässig. Insbesondere fehlt der Klägerin nicht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Sie leistet dem streitgegenständlichen Auflagenbescheid zwar auch derzeit Folge, dies jedoch nur aufgrund der sofortigen Vollziehbarkeit und etwaiger negativer Folgen bei Nichtbeachtung der Auflage.

Die Klage ist auch begründet. Der streitgegenständliche Bescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheides ist rechtswidrig und verletzt die Kläger in ihren Rechten (§113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO); er unterliegt deshalb im beantragten Umfang der Aufhebung.

Dabei geht das Gericht unter Berücksichtigung auch der weiteren Begründung aus dem in der Sache ergangenen Widerspruchsbescheid noch von einer hinreichenden inhaltlichen Bestimmtheit der Auflage i. S. d. § 37 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz Mecklenburg-Vorpommern aus. Im Ergebnis waren sich auch die Beteiligten über das Verständnis der Auflage einig, dass in dem in den Spielhallen für Raucher im Vergleich zum Hauptraum eingerichteten kleineren Nebenraum Spielgeräte aller Gerätearten bzw. -typen jeweils nur in geringerer Anzahl aufgestellt werden dürfen.

Es handelt sich bei dem streitgegenständlichen Bescheid um eine nachträgliche Auflage zur Aufstellung von Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit nach § 33i Abs. 1 Satz 2 Gewerbeordnung. Nach dieser Vorschrift kann die Erlaubnis für den gewerbsmäßigen Betrieb einer Spielhalle u. a. mit einer auch nachträglich zulässigen Auflage verbunden werden, soweit dies zum Schutz der Allgemeinheit, der Gäste oder der Bewohner des Betriebsgrundstücks oder der Nachbargrundstücke vor Gefahren, erheblichen Nachteilen oder erheblichen Belästigungen erforderlich ist.

Der Tatbestand der Vorschrift ist erfüllt, da die nachträgliche Auflage erlassen wurde, um die Gäste vor den Gefahren des Passivrauchens zu schützen. Dabei kann, wie es auch der Beklagte vorgenommen hatte, auf das Nichtraucherschutzgesetz Mecklenburg-Vorpommern (NichtRSchutzG M-V) abgestellt werden, da dies Gesetz derartige Gefährdungen in Spielhallen betrifft; es fehlt aber an einer rechtmäßigen Ermessensentscheidung.

Nach § 1 Abs. 1 Nr. 8 NichtRSchutzG M-V ist das Rauchen u. a. in jedermann zugänglichen Spielhallen untersagt. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 NichtRSchutzG M-V können u. a. In Spielhallen – als einem der in Nr. 8 genannten Bereiche – Raucherbereiche eingerichtet werden. Nach § 2 Abs. 1 Satz 2 NichtRSchutzG M-V sind diese als vollständig abgetrennte Nebenräume einzurichten, die die Belange des Nichtraucherschutzes nicht beeinträchtigen; nach Satz 3 haben zu den als Raucherbereich gekennzeichneten Räumen Personen mit nicht vollendetem 18. Lebensjahr keinen Zutritt (so auch schon nach § 6 Abs. 1 Jugendschutzgesetz).

Das Gericht stimmt mit dem Beklagten überein, dass es sich bei den jeweils vollständig abgetrennten Räumen im Vergleich zu dem weiteren Spielbereich um kleinere Nebenräume handelt, was sich neben der geringeren Grundfläche an Hand deren Funktion ergibt. Unter Berücksichtigung dieser Vorschrift kann man einen Raum als Nebenraum nicht nur nach der geringeren Größe einordnen, sondern muss auch auf dessen Funktion im Hinblick auf die Nutzung und die dort aufgestellten Spielgeräte abstellen. Entscheidend ist die Definition des unbestimmten Rechtsbegriffs „Nebenraum“ in § 2 Abs. 1 NichtRSchutzG M-V (dort „Nebenräume“). Der Wortlaut der Norm ist als Auslegungskriterium wenig aussagekräftig, da eine Definition des Raucherbereichs als vollständig abgetrennter Nebenraum erfolgt, nicht aber die des Nebenraums selbst. Nach diesem Wortlaut erfolgt eine Differenzierung zwischen Nebenräumen und zumindest einem weiteren Raum, in dem das Rauchen untersagt ist; dieser wird im Nichtraucherschutzgesetz allerdings nicht als Hauptraum bezeichnet wird. Es wird sich damit, da bei einem Durchgangsraum nicht mehr von einer vollständigen Abtrennung ausgegangen werden kann, um den Raum mit dem Eingangsbereich als Nichtraucherbereich handeln, von dem – abgetrennt – der Nebenraum zugänglich ist.

Soweit man auf den allgemeinen Wortsinn abstellt, ist auch dies für sich nicht eindeutig. Der Duden (hier: www.duden.de) definiert den Nebenraum zunächst als einen einem anderen Raum benachbarten Raum und ansonsten als einen (zu einer Wohnung o. ä. gehörenden) kleinen, nicht als eigentlicher Wohnraum vorgesehenen Raum (z. B. Bad, Abstellkammer). Diesem zweiten Definitionsansatz folgt erkennbar auch § 3 Abs. 2 Satz 3 Spielverordnung, der als Nebenräume „Abstellräume, Flure, Toiletten, Vorräume und Treppen“ definiert, während die anderen nicht näher benannten weiteren Räume für die Berechnung der Grundfläche heranzuziehen sind. Dies aber sind unter Beachtung der Definition des Nichtraucherschutzgesetzes neben Räumen des Nichtraucherbereichs auch der Nebenraum mit jeweils dort aufgestellten Spielgeräten.

Auch der Wille des Gesetzgebers, wie er sich aus der Gesetzesbegründung zu dem Nichtraucherschutzgesetz ergibt, ist auf eine genauere Definition des Nebenraums im Vergleich zum Nichtraucherbereich nicht ausgerichtet. Die Landtagsdrucksache 5/466 vom 25. April 2007 zu dem Entwurf eines Nichtraucherschutzgesetzes M-V setzt sich – mangels damaliger Regelung nachvollziehbar – mit dieser Frage nicht auseinander. Die Landtagsdrucksache 5/2777 vom 9. September 2009 zu dem Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Änderung des Nichtraucherschutzgesetzes M-V erläutert auf Seite 10, 2. Absatz, Folgendes:

„In Nummer 2 Buchstabe a wird nunmehr klargestellt, dass die Raucherbereiche als vollständig abgetrennte Nebenräume eingerichtet werden müssen. Dies ergab sich zwar bislang schon aus der ratio des Gesetzes, jedoch ist eine Konkretisierung nicht zuletzt wegen des verfassungsrechtlichen Gebotes der Normenklarheit erforderlich. Unter den ‚Belangen des Nichtraucherschutzes‘ ist zum einen zu verstehen, dass kein Tabakrauch in einen mit Rauchverbot belegten Bereich dringen darf; zum anderen wird auch ausgeschlossen, dass die eingerichteten Raucherbereiche ‚fliegend‘ sind. Es ist also nicht mehr möglich, einen Raum je nach Bedarf als Raucherbereich auszuweisen oder diese Ausweisung temporär aufzuheben. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass einzelne Komponenten des Passivrauchs lange in der Raumluft verweilen und sich die Partikel an Wänden, Gebrauchsgegenständen und auf Böden ablagern und von dort in die Raumluft gelangen. Daher sind Räume, in denen das Rauchen erlaubt ist, eine kontinuierliche Expositionsquelle für die Giftstoffe des Tabakrauchs, auch wenn dort aktuell nicht geraucht wird. Daraus resultiert, dass die Einrichtung von Raucherzonen in nicht völlig abgeschotteten Bereichen keinerlei Schutz vor dem Passivrauchen gewährleistet. In einer Diskothek darf in Raucherräumen zudem keine Tanzfläche vorgehalten werden. Mit dieser Regelung wird der ratio des Gesetzes Rechnung getragen, wonach der Nichtraucherschutz das Primat besitzt und die Belange des Gesundheitsschutzes besonders schutzwürdig sind (vgl. BVerfG, 1 BvR 3262/07 vom 30.07.2008, Absatz 102 ff.).“

Damit beschränkt sich der Gesetzgeber insoweit auf eine Begründung des vollständig abgetrennten Raucherbereichs, stellt aber wie auch in den allgemein geltenden Teilen der Begründung beider Landtagsdrucksachen auf die eigentliche ratio des Gesetzes ab, hier den Nichtraucherschutz, insbesondere den Schutz vor Passivrauchen. Das Ministerium für Arbeit, Gleichstellung und Soziales Mecklenburg-Vorpommern hat deshalb in seinen vom Beklagten zitierten Hinweisen zum einen darauf verwiesen, dass der „Nebenraum … in seiner Gesamtbetrachtung zumindest nicht als übergeordnet eingestuft werden (darf).

Bei der Bestimmung von Haupt- und Nebenraum ist immer eine Einzelfallbetrachtung vor zunehmen. Insbesondere sind die Flächengrößen, die Lage und die Ausstattung der Räume als Entscheidungskriterien heranzuziehen. Zu berücksichtigen ist auch der Schwerpunkt der gewerblichen Tätigkeit (Anbieten von Speisen oder Darstellen von Aufführungen, das Spielen an Automaten).“ Zum anderen vertritt dies Ministerium zu der als möglich angesehenen Aufstellung von Spielgeräten im Nebenraum in seinen Hinweisen die Ansicht, dass „die Anforderungen des § 2 Abs. 1 NichtRSchG M-V (gelten). Die Ausstattung des Nebenraumes muss demzufolge sowohl quantitativ als auch qualitativ nachrangig zum rauchfreien Bereich sein. Nichtrauchern muss es ermöglicht werden, die insgesamt vorhandenen Spielgeräte nutzen zu können, ohne sich den Gefahren des Passivrauchens auszusetzen.“ Unter Beachtung der vorgenannten Landtagsdrucksachen und der das Gesetz interpretierenden Hinweise des Ministeriums für Arbeit, Gleichstellung und Soziales Mecklenburg-Vorpommern wird deutlich, dass Nichtrauchern die Nutzung aller Angebote einer Spielhalle ermöglicht werden muss, ohne sich der Gefahr des Passivrauchens auszusetzen. Dies lässt einen weiteren gebotenen funktionalen Ansatz erkennen.

Das Gericht stimmt mit der Beklagtenseite und auch dem Ministerium für Arbeit, Gleichstellung und Soziales Mecklenburg-Vorpommern deshalb überein, dass zur Definition des Nebenraums (auch) ein funktionales Verständnis des Begriffs unter Beachtung von Sinn und Zweck des Nichtraucherschutzgesetzes geboten ist. Dabei mag einer geringeren Größe des benachbarten Nebenraumes eine gewisse, jedenfalls aber für sich keine durchgreifende Bedeutung zukommen, was sich etwa auch aus der Differenzierung bei Gaststätten nach der Größe – neben anderen Kriterien – etwa nach § 1 Abs. 2 Nr. 6 NichtRSchutzG M-V ergibt, während in § 2 Abs. 1 NichtRSchutzG M-V auf Größenangaben und -vergleiche verzichtet wird, was anderenfalls zu erwarten wäre. Entscheidend ist, dass der Schutz der Gäste vor Passivrauchen in Spielhallen immer gesichert ist, diesen also alle Angebote und Möglichkeiten geboten werden (so OVG Lüneburg, Beschluss vom 2. September 2009 – 7 ME 31/10 -, Juris, Rnr. 8, sowie OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 24. Mai 2012 – 7 A 11323/11 -, Juris, Rnr. 27 jeweils zu Nebenräumen in Gaststätten), was Spielmöglichkeiten an allen Gerätetypen in hinreichender Anzahl im Nichtraucherbereich voraussetzt. Diese müssen Nichtrauchern dort zur Verfügung stehen, ohne dass sie darauf angewiesen wären, für die Nutzung auch nur eines Spielgerätes den abgetrennten Raucherbereich betreten zu müssen.

Dennoch ist die vom Beklagten vorgesehene nachträgliche Auflage als zu weitgehend und deshalb rechtswidrig abzulehnen. Denn es sind mildere, gleich wirksame Mittel denkbar, die einerseits den Schutz der Gäste vor Passivrauchen sicherstellen, und andererseits die Klägerin damit in ihrem nach Art. 14, 12 des Grundgesetzes geschützten Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb weniger belasten. Im Rahmen der vom Beklagten zu treffenden Ermessensentscheidung hätte eine solche Verhältnismäßigkeitsprüfung erfolgen müssen; daran fehlt es, so dass der Bescheid im angefochtenen Umfang rechtswidrig ist.

Der Beklagte hatte für alle Gerätetypen bzw. -arten im Vergleich zum Raucherbereich einen größeren Anteil für den Nichtraucherbereich gefordert. Dies wird den Besonderheiten des Falles aber nicht gerecht. Zwar wird man bei einer solchen nachträglichen Auflage Pauschalisierungen vornehmen können, da regelmäßig Zählungen und Nutzungsabgleiche in Nichtraucher- und Raucherbereichen – zumal fortlaufend – nach und erst recht nicht vor Erteilung einer Spielhallenerlaubnis nach 33i GewO zur Verfügung stehen. Allerdings war jedenfalls im Widerspruchsverfahren und auch nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung unstreitig, dass (auch derzeit noch) mehr Raucher als Nichtraucher Spielhallen und insbesondere Geldspielgeräte nutzen. Der gebotene Nichtraucherschutz erfordert dabei aber keine nachträgliche Auflage dergestalt, dass für jeden Spielgerätetyp ein größerer Anteil für den Nichtraucherbereich gefordert wird als für den Raucherbereich. Denn die hinreichende Versorgung der Nichtraucher mit nutzbaren Spielgeräten ist zu nächst abhängig von der Anzahl der jeweiligen Spielgeräte. Wenn nur eine geringe Zahl identischer Geräte zur Verfügung steht, wie etwa bei den für den Aufsteller weniger lukrativen Geräten ohne Gewinnmöglichkeit, dann dürfte gegen eine überwiegende Verteilung zu Lasten des Raucherbereichs und zu Gunsten des Nichtraucherbereichs nichts einzuwenden sein. Dem kommt erkennbar auch die Klägerin nach, da sie alle Spielgeräte ohne Gewinnmöglichkeit wie etwa die besonders raumeinnehmenden Billardtische und Geschicklichkeitsspiele auf den Nichtraucherbereich beschränkt hat.

Anders liegt der Fall aber, wenn eine vergleichsweise große Zahl an identischen Geräten zur Verfügung steht, wie es etwa unter Berücksichtigung von § 3 Abs. 2 Satz 1 Spielverordnung bei den bis zu 12 Geldspielgeräten der Fall ist, die mittlerweile alle mit identischen Softwarepaketen ausgestattet sind. Hier erfordert es der Nichtraucherschutz wegen der geringeren Anzahl der – diese Geräte – spielenden Nichtraucher nicht, mehr derartige Geldspielgeräte in dem Nichtraucherbereich als im Raucherbereich aufzustellen, zumal von den beiden großen konkurrierenden Spielgeräteanbietern im Regelfall jeweils derartige Geldspielgeräte als Doppel angeboten werden, die den Aufstellungsvorgaben des § 3 Abs. 2 Spielverordnung entsprechen, und deshalb eine Aufteilung der 12 Geldspielgeräte auf die zwei Räume im Verhältnis 7/5 auch technisch problematisch ist. Bei einer Aufteilung der Geldspielgeräte auf Nichtraucher- und Raucherräume im Verhältnis dann 8/4 ist dies angesichts des Übergewichts der Raucher unter den Gästen umso weniger nachvollziehbar. Eine von der Klägerin gemäß ihrem Klageantrag gewünschte Verteilung der Geldspielgeräte im Verhältnis 6/6 auf Nichtraucher- und Raucherbereich ist vom Beklagten unter Berücksichtigung eines hinreichenden Nichtraucherschutzes nach Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten aber nicht (hinreichend) in die Ermessen[s]prüfung eingestellt worden.

Aber auch wenn man wie der Beklagte auf einen Nachrang des Nebenraums abstellt, ist der streitgegenständliche Bescheid in gleicherweise als rechtswidrig anzusehen. Denn ein solcher Nachrang bestimmt sich sowohl nach Größe und Funktion. Dies gilt gerade auch unter Berücksichtigung der – vom Beklagten als Vertreter für seine Rechtsauffassung zitierten – Rechtsprechung des OVG Berlin-Brandenburg (Beschluss vom 5. Juni 2009 – OVG 1 S 8.09 -, GewArch 2009, 408 f., ergangen zu § 33c GewO) wenn dies wie folgt argumentiert:

„Nach dem Wortlaut des Gesetzes sowie im Hinblick auf seinen Schutzzweck ist ein Nebenraum … nur dann gegeben, wenn er sowohl von der Grundfläche als auch von der Funktion her gegenüber den übrigen Räumen der Gaststätte nachrangig ist (vgl. hierzu Scheidler, GewArch 2008, 287, 289). Dabei unterliegt es keinem Zweifel, dass sich der Nachrang des Nebenraums im Hinblick auf seine Funktion nicht nur quantitativ nach der Anzahl, sondern auch qualitativ nach der Beschaffenheit der in Haupt- und Nebenraum jeweils zur Verfügung stehenden Spielmöglichkeiten bestimmt. Der Nichtraucherschutz gebietet eine Verteilung des Spielangebots, die auch Nichtrauchern die ausreichende Möglichkeit eröffnet, die insgesamt vorhandenen Geldspielgeräte zu nutzen, ohne sich den Gefahren des Passivrauchens auszusetzen. Diesen Anforderungen genügt die vom Antragsteller gewählte ungleichmäßige Verteilung seines Spielangebots (Spielgeräte ohne Gewinnmöglichkeit ausschließlich im Hauptraum, Geldspielgeräte überwiegend im Nebenraum) nicht“.

Wie die vom OVG Berlin-Brandenburg mit dem vorgenannten Beschluss bestätigte Entscheidung der Vorinstanz, des VG Cottbus Beschluss vom 10. Dezember 2008 – 3 L 238/08 -, GewArch 2009, 408, 410) belegt, ist die Aufteilung der Geldspielgeräte, hier mindestens der Hälfte dieser Geräte im Nichtraucherbereich, als mildestes erforderliches Mittel verhältnismäßig, um einen Verstoß gegen das insoweit identische brandenburgische Nichtraucherschutzgesetz zu beseitigen. Der Nebenraum ist bei einer derartigen hälftigen Aufteilung der Geldspielgeräte dann als nachrangiger Nebenraum anzusehen, da so die geringere Größe des Nichtraucherraumes das entscheidende Moment darstellt, unabhängig davon, dass für den Nachrang auch die Aufteilung der sonstigen Spielgeräte insgesamt im Nichtraucherbereich spricht. Dies gilt auch für den vorliegenden Fall: der Beklagte hätte sich im Rahmen seiner Ermessenentscheidung mit einer gleichmäßigen Aufteilung der Geldspielgeräte im Raucher- und im Nichtraucherbereich auseinandersetzen müssen.

Dem Beklagten ist außerdem in seiner Auffassung nicht zu folgen, dass die vorgenommene nachträgliche Auflage einer Verteilung der Spielgeräte auf die einzelnen Räume schon mit der Spielverordnung zu begründen ist. Zwar enthält diese in § 3 Abs. 2 Satz 1 die Vorgabe, dass in Spielhallen – ohne Alkoholverabreichung zum Verzehr an Ort und Stelle (ansonsten nach Abs. 3 höchstens drei Geräte) – je 12 Quadratmeter Grundfläche höchstens ein Geld- oder Warenspielgerät aufgestellt werden und die Gesamtzahl 12 Geräte nicht übersteigen darf. Satz 2 dieser Vorschrift enthält Abstandsregelungen für diese Geräte. Daraus ist zu folgern, dass die Spielverordnung sich auf die Anzahl der Geräte beschränkt und keine Regelung über die Aufstellung von Spielgeräten innerhalb der Spielhalle als solcher enthält, damit aber auch eine solche Regelung – außer als Minus zu einer hier fernliegenden Versagung der schon erteilten Erlaubnis – nicht durch eine Auflage nach § 33t GewO erzwungen werden kann (vgl. Marcks in Landmann/Rohmer, GewO, Stand: Februar 2012, § 33i Rnr. 23b m. w. N. bundesverwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung). Im Übrigen sind derartige Erwägungen im Hinblick auf den gebotenen Nichtraucherschutz nach der nachträgliche Auflagen ermöglichenden Vorschrift des § 33i GewO nicht geboten und können deshalb auch keine ausreichende Ermessensbegründung ergeben.

Der streitgegenständliche Bescheid unterliegt danach im angegriffenen Umfang der Aufhebung; dies gilt auch im Hinblick auf die Androhung des Zwangsgeldes, da es angesichts der getroffenen vorstehenden Entscheidung an einer vollstreckbaren Verfügung mangelt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO, 167 Abs. 2 VwGO.“

VG Schwerin, Urteil vom 22.8.2012 – 7  A  2057/11

Siehe auch: Berufung: OVG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 8.6.2016 – 2 L 25/13

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Keine Ausnahme vom Rauchverbot für Spielhallen in Brandenburg

Nach dem Beschluss des Brandenburgischen Oberlandesgericht (Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 17.11.2011 – 53 Ss-OWi 404/10 (204/10)) verstößt eine fehlende Ausnahmeregelung für abgetrennte Nebenräume für Raucher nicht gegen die verfassungsrechtlichen Grundrechte. 

Leitsatz:

Für Spielhallen besteht nach dem Brandenburgischen Nichtrauchendenschutzgesetz (BbgNiRSchG) auch nicht durch analoge Anwendung der Regelung für Gaststätten eine Ausnahmeregelung vom Rauchverbot durch die Einrichtung von Nebenräumen für Raucher. Das totale Rauchverbot in Spielhallen verstößt nicht gegen die Grundrechte des Spielhallenbetreibers.

Auszug aus der Gerichtsentscheidung:

„Brandenburgisches Oberlandesgericht
Beschluss

In der Bußgeldsache
gegen                      […]
Verteidiger:          Rechtsanwalt Stephan M. Höhne,
                                Wallstraße 15, 02625 Bautzen,

wegen Verstoß gegen das Brandenburgische Nichtrauchendenschutzgesetz

hat der 2. Strafsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts als Senat für Bußgeldsachen
durch

die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Pisal,
den Richter am Oberlandesgericht Thies und
den Richter am Oberlandesgericht Heck

am  17. November 2011

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde des Betroffenen gegen das Urteil des Amtsgerichts Eisenhüttenstadt vom 14. April 2010 wird als unbegründet verworfen.

Der Betroffene trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

Gründe:

I.
Das Amtsgericht Eisenhüttenstadt hat gegen den Betroffenen wegen vorsätzlichen Verstoßes gegen das Brandenburgische Nichtrauchendenschutzgesetz eine Geldbuße von 300 Euro verhängt, weil er in der von ihm betriebenen Spielhalle einer Person in einem abgetrennten Raum das Rauchen gestattet habe. Nach den getroffenen Feststellungen führte die Stadt Eisenhüttenstadt am 23. Juni 2009 gegen 17.00 Uhr eine Kontrolle über die Einhaltung der Vorschriften des Nichtrauchendenschutzgesetzes durch, bei der im hinteren Raum der Spielhalle eine rauchende Person festgestellt wurde. Ein Gespräch mit der aufsichtsführenden Person der Spielhalle ergab, dass der Inhaber dort das Rauchen erlaubt hatte.

Das Amtsgericht hat in den Urteilsgründen weiter ausgeführt, der Betrieb der Spielhalle unterfalle gemäß §2 Abs. 1Nr. 8, §4 Abs. 2 Satz 1BbgNiRSchG dem Anwendungsbereich des Nichtrauchendenschutzgesetzes, weil der Betroffene alkoholische Getränke und Fastfood anbiete und damit ein Gaststättengewerbe betreibe (§ 1Abs. 1 GastG). Bei dem als Raucherbereich ausgewiesenen hinteren Raum der aus insgesamt zwei Räumen bestehenden Spielhalle handele es sich nicht um einen Nebenraum der Gaststätte im Sinne von § 4 Abs. 2 Satz 1 BbgNiRSchG, bei dem eine Ausnahme vom Rauchverbot gelte, denn zehn von insgesamt zwölf Spielgeräten seien in diesem Raum aufgestellt worden, der zudem auch größer als der vordere Raum sei. Da der Betroffene von der Stadtverwaltung bereits am […] 2009 auf die Geltung des Rauchverbotes auch für Nebenräume der Spielhalle hingewiesen worden sei, liege vorsätzliche Verhalten vor.

Gegen dieses Urteil hat der Betroffene Rechtsbeschwerde eingelegt, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt. Er greift u.a. die zum Vorliegen eines Nebenraums getroffenen Feststellungen an und beanstandet ferner, dass das Landgericht die Verfassungswidrigkeit der für Spielhallenbetreiber ausnahmslos geltenden landesgesetzlichen Regelungen über das Rauchverbot verkannt habe.
Die Generalstaatsanwaltschaft des Landes Brandenburg beantragt, die Rechtsbeschwerde als unbegründet zu verwerfen.


II.
Die zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

Die Verfahrensbeanstandungen greifen aus den in der Stellungnahme der Generalstaatsanwaltschaft des Landes Brandenburg vom […] 2010 dargelegten Gründen nicht durch.

Die auf die Sachrüge veranlasste Überprüfung der angefochtenen Entscheidung durch das Rechtsbeschwerdegericht hat keine Rechtsfehler zum Nachteil des Betroffenen ergeben.

Die getroffenen Feststellungen tragen die Verurteilung wegen eines vorsätzlichen Verstoßes gegen das Brandenburgische Gesetz zum Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens in der Öffentlichkeit vom 18. Dezember 2007 (Brandenburgisches Nichtrauchendenschutzgesetz,GVBl.1/07; zuletzt geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 15. Juli 2010, GVB1.1/10).

Das Verbot des Tabakrauchens in Spielhallen folgt aus § 2 Abs. 1 Nr. 8, § 2 Abs. 1 Satz 1, § 3 Nr. 9 BbgNiRSchG.

Entgegen der vom Amtsgericht vertretenen Auffassung kommt es nicht darauf an, ob der in der Spielhalle des Betroffenen als Raucherbereich bestimmte Raum die Voraussetzungen eines Nebenraums erfüllt, die § 4 Abs. 2 BbgNiRSchG vorgibt. Ausnahmeregelungen für Nebenräume von Spielhallen sind – anders z.B. als bei Hotels und Gaststätten (§ 4 Abs. 2 BbgNiRSchG) – gesetzlich nicht vorgesehen. Auch der Umstand, dass der Betroffene in der Spielhalle Getränke und Snacks anbietet, begründet nicht die Anwendung des Ausnahmetatbestandes. Er betreibt damit zwar neben der Spielhalle auch eine Gaststätte im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 8, § 3 Nr. 8 BbgNiRSchG, § 1 GastG (vgl. hierzu OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 5. Juni 2009 – OVG 1 S 8-09, zit. nach Juris). Gleichwohl findet die für Gaststätten geltende Ausnahmeregelung des § 4 Abs. 2 BbgNiRSchG keine Anwendung. Sie gilt nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes nicht für Betriebe mit dem Hauptzweck einer Spielhalle, in denen zusätzlich auch Getränke und Snacks ausgeschenkt werden (VG Cottbus, Beschl. v. 25. Oktober 2011 – 3 L 251/11, zit. nach Juris; Dürr, GewArch 2009, 286, 289 und Anmerkung zu OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 5. Juni 2009 – 1 S 8.09, zit. nach Juris). Anderenfalls könnte jeder Betreiber einer Einrichtung im Sinne des § 2 Abs. 1 BbgNiRSchG durch einen zusätzlichen Getränkeausschank die Geltung der Ausnahmevorschrift des § 4 Abs. 2 BbgNiRSchG für sich herbeiführen. Dies widerspricht ersichtlich dem Regelungszweck der Norm, die nur für Nebenräume von Hotels, Gaststätten, Kultureinrichtungen im Sinne von § 2 Abs. 1Nr. 3 BbgNiRSchG und Diskotheken Ausnahmeregelungen vorsieht, und dem Willen des Gesetzgebers, der ausweislich der Gesetzesbegründung (LT-Drucks. 4/7371 v. 19. März 2009) für Spielhallen keine Ausnahme zulassen wollte (VG Cottbus, Dürr, aaO.).

Diese gesetzliche Regelung ist auch nicht verfassungswidrig, soweit sie – anders als z.B. bei Gaststätten, Hotels und Diskotheken – für den Betrieb von Spielhallen keine Ausnahmen vom Rauchverbot zulässt.

Die Vorschriften zum Rauchverbot in Spielhallen stellen einen Eingriff in die Freiheit der Berufsausübung der Betreiber dar (Art. 12 Abs. 1GG, Art. 49 Abs. 1 BbgVerf), weil diese nicht mehr selbst darüber bestimmen können, ob ihren Kunden das Rauchen gestattet oder untersagt ist, und weil sie daran gehindert werden, ihre Leistungen an diejenigen zu erbringen, die zu einem Verzicht auf das Rauchen beim Besuch der Spielhalle nicht bereit sind. Dabei ist der Gesetzgeber wegen des überragenden Schutzgutes der Gesundheit der Bevölkerung von Verfassungs wegen grundsätzlich nicht daran gehindert, ein absolutes Rauchverbot zu verhängen (BVerfG, Urt. v. 30. Juli 2008 – 1BvR 3262/07 – zit. nach Juris). Entscheidet sich der Gesetzgeber indes wie hier für eine Konzeption des Nichtraucherschutzes, die mit Rücksicht auf kollidierende Interessen Ausnahmetatbestände vorsieht, hat er entsprechend dem allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1GG, Art. 12 Abs. 1BbgVerf) bei der Ausgestaltung des Gesetzes zu beachten, dass eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu einer anderen Gruppe nur anders behandelt werden darf, wenn zwischen beiden Gruppen Unterschiede von solcher Art und solchem Gewichtbestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen können. Demgemäß hat das Bundesverfassungsgericht entschieden, dass es einen gleichheitswidrigen Begünstigungsausschluss darstellt, wenn gesetzlich in Gaststätten zugelassene Raucherräume in Diskotheken untersagt sind (BVerfG, aaO.).

Der Landesgesetzgeber hat bei seiner Gesetzeskonzeption hinsichtlich der unterschiedlichen Reichweite der Geltung des Rauchverbotes in Hotels, Gaststätten und Diskotheken einerseits und Spielhallen andererseits jedoch Gründe für eine Differenzierung herangezogen, die von solcher Art und solchem Gewicht sind, dass ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 GG bzw. Art. 12 Abs. 1, Art. 49 Abs. 1 BbgVerf nicht vorliegt (vgl. Gesetzesbegründung LT-Drucks. 4/7371 v. 19. März 2009): Das Gaststättengewerbe und das Spielhallengewerbe unterscheiden sich nach Art der Nutzung und der gesellschaftlichen Bedeutung erheblich. Der Gaststättenbesuch dient gemeinhin dem geselligen Beisammensein und der Pflege sozialer Kontakte. Durch Ausnahmeregelungen soll auch Rauchern ermöglicht werden, dieses sozial erwünschte Verhalten zu pflegen, ohne auf das Rauchen verzichten zu müssen. Für Hotels und Diskotheken gilt Entsprechendes. Das Aufsuchen von Spielhallen demgegenüber erfüllt typischerweise keine geselligen Zwecke. Darüber hinaus ist das Spiel an Automaten mit erheblichen wirtschaftlichen und gesundheitlichen Risiken verbunden und kann zur Spielsucht führen. Der Landesgesetzgeber hat im Übrigen im Rahmen seiner Einschätzungsprärogative berücksichtigt, dass die Besucher von Spielhallen überwiegend bereits tabakabhängig sind und bei Spielsüchtigen häufig weitere Abhängigkeiten hinzutreten, was auch der Bundesgesetzgeber bei den besonderen Regelungen für den Ausschank von Alkohol berücksichtigt hat (§ 3 Abs. 3 SpielV). Der Gesetzgeber hat weiterhin im Rahmen seines Beurteilungsspielraums ohne erkennbaren Einschätzungsfehler zugrunde gelegt, dass im Hinblick auf die festgestellten Umsatzsteigerungen der Unterhaltungsautomatenwirtschaft seit 2005, die auch im Jahr 2008 nach der Einführung der Rauchverbote anhielten, für eine Abwanderung der Spielhallennutzer in Gaststätten mit Raucherräumen nichts ersichtlich sei.

Das Amtsgericht hat auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen rechtsfehlerfrei angenommen, dass der Betroffene gemäß § 7 Abs. 1Nr. 2, § 6 Abs. 2 BbgNiRSchG ordnungswidrig und dabei auch vorsätzlich gehandelt habe, weil er das Rauchen in der von ihm betriebenen Spielhalle zugelassen hat, obwohl ihn die Stadtverwaltung bereits zuvor auf die Geltung des Rauchverbotes hingewiesen hatte. Auch die Rechtsfolgenentscheidung weist keine den Betroffenen benachteiligende Rechtsfehler auf.“

Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 17.11.2011 – 53 Ss-OWi 404/10 (204/10)

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Keine Ahndung von Verstößen gegen § 2 Abs. 2 Nr. 10 SächsNSG

Durch das Amtsgericht Bautzen (AG Bautzen, Beschluss vom 25.1.2009 – 43 OWi 250 Js 319/09) wurde entschieden, dass eine Verurteilung wegen eines Verstoßes gegen § 2 Abs. 2 Nr. 10 SächsNSG in Form einer Duldung von Rauchern in einem gesonderten Nebenraum in einer Spielhalle aus rechtlichen Gründen nicht in Betracht kommt, da die Regelung des § 2 Abs. 2 Nr. 10 SächsNSG verfassungswidrig ist. Das Gericht stellte fest, dass die verfassungsrechtlichen Anforderungen des allgemeinen Gleichheitsgrundsatzes und der Berufsfreiheit nicht erfüllt sind, da Spielhallenbetreiber gegenüber Gaststättenbetreibern ungleich behandelt werden. Dies erfordert eine gesetzliche Neuregelung, die die Möglichkeit schafft, abgetrennte Raucherbereiche auch in Spielhallen einzurichten.

Aus den Entscheidungsgründen:

„Vom Vorwurf des Verstoßes gegen § 2 Abs. 2 Nr. 10 SächsNSG ist der Betroffene aus rechtlichen Gründen freizusprechen.

Der Verfassungsgerichtshof des Freistaates Sachsen hat in seinem Beschluss vom 20. November 2008 (Az: Vf. 63-IV-08 (HS)) die hier in Rede stehende Regelung des § 2 Abs. 2 Nr. 10 des Sächsischen Nichtraucherschutzgesetzes mit der Verfassung des Freistaates Sachsen als nicht vereinbar angesehen, soweit in Bezug auf Spielhallen die Möglichkeit ausgeschlossen ist, abgetrennte, als Rauchräume gekennzeichnete Nebenräume einzurichten. Die unterschiedliche Behandlung der Spielhallenbetreiber gegenüber den Betreibern von Gaststätten verletze den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz und genüge daher den Anforderungen des Art 28 Abs. 1 in Verb. mit Art 19 Abs. 1 Sächsverf nicht (vgl. auch BVerfG, Urt. V. 30.07.2008; 1 BVR 3262/07, BVR 402/08, BVR 906/08 für den Fall der Diskotheken).

Unmittelbare Folge der Unvereinbarkeitsfeststellung ist, dass Verstöße gegen § 2 Abs. 1 Nr. 10 SächsNSG nicht geahndet werden dürfen (vgl. BVerfG, Urteil vom 28.01.1992, 1 BvR 1025/82 für den Fall des Frauen-Nachtarbeitsverbots). Im Blick auf den Allgemeinen Gleichheitsgrundsatz ist der Gesetzgeber vielmehr zu einer verfassungsgemäßen Neuregelung verpflichtet.

Dass der Verfassungsgerichtshof des Freistaates Sachsen bis zu einer Entscheidung durch den Gesetzgeber die Regelung des § 2 Abs. 1 Nr. 10 SächsNSG wegen des mit dem Sächsischen Nichtrauchergesetz verfolgten Gemeinwohl weiter für anwendbar erklärt hat (Beschl. v. 20.11.2008, a.a.0., Bl. 16), ändert hieran nichts. Denn er hat gleichzeitig im Wege der Vollstreckungsanordnung im Hinblick auf die Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes ausgesprochen, dass der Ausnahmetatbestand des § 3 Nr. 3 SächsNSG bis zu einer gesetzlichen Neuregelung entsprechend auch für Spielhallen gilt.

Der Betroffene war daher mit der Kostenfolge des § 467 Abs. 1 StPO, 46 Abs. 1 OWiG freizusprechen.“

AG Bautzen, Beschluss vom 25.1.2009 – 43 OWi 250 Js 319/09

Siehe auch: VGH Sachsen, Beschluss vom 20.11.08 – 63-IV-08 (HS)

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§ 2 Abs. 2 Nr. 10 SächsNSG ist bezüglich Spielhallen verfassungswidrig

Der Sächsische Verfassungsgerichtshof (VGH Sachsen, Beschluss vom 20.11.08 – 63-IV-08 (HS)) entschied, dass § 2 Abs. 2 Nr. 10 des Sächsischen Nichtraucherschutzgesetzes (SächsNSG) verfassungswidrig ist, da es keine Ausnahmeregelung für Nebenräume in Spielhallen vorsieht. Der Gerichtshof argumentierte, dass das absolute Rauchverbot die Grundrechte der Betreiber auf Berufsfreiheit und Gleichbehandlung verletzt. Insbesondere kritisierte der Gerichtshof, dass keine Möglichkeit vorgesehen war, abgetrennte Raucherbereiche einzurichten, was zu einer unverhältnismäßigen Einschränkung der wirtschaftlichen Tätigkeiten der Betreiber führte. Der Gesetzgeber wurde aufgefordert, bis zum 31. Dezember 2009 eine verfassungskonforme Neuregelung zu schaffen, die sowohl den Nichtraucherschutz als auch die Rechte der Spielhallenbetreiber berücksichtigt.

Diese Entscheidung betont die Notwendigkeit eines ausgewogenen Ansatzes zwischen Gesundheitsschutz und wirtschaftlichen Freiheiten. Die Einführung abgetrennter Raucherbereiche könnte eine Lösung darstellen, die beiden Interessen gerecht wird und gleichzeitig die verfassungsrechtlichen Anforderungen erfüllt.

Auszug aus den Entscheidungsgründen:

„IM NAMEN DES VOLKES
Beschluss

In dem Verfahren
über die Verfassungsbeschwerde

der M[…] GmbH, […]

Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwaltskanzlei Frings & Höhne,

hat der Verfassungsgerichtshof des Freistaates Sachsen […]

am 20. November 2008

beschlossen:

1. […]

2. § 2 Abs. 2 Nr. 10 des Gesetzes zum Schutz von Nichtrauchern im Freistaat Sachsen (Sächsisches Nichtraucherschutzgesetz – SächsNSG) vom 26. Oktober 2007 (SächsGVBl. S. 495) verletzt die Beschwerdeführerin in ihren Grundrechten aus Art. 28 Abs. 1 i.V.m. Art. 18 Abs. 1 SächsVerf und ist mit der Verfassung des Freistaates Sachsen unvereinbar, soweit in Bezug auf Spielhallen die Möglichkeit ausgeschlossen ist, abgetrennte Nebenräume einzurichten, sofern diese als Räume gekennzeichnet sind, in denen das Rauchen zugelassen ist.

3. Bis zu einer Neuregelung, die der Gesetzgeber bis zum 31. Dezember 2009 zu treffen hat, gilt § 2 Abs. 2 Nr. 10 SächsNSG mit der Maßgabe fort, dass das allgemeine Rauchverbot in abgetrennten Nebenräumen von Spielhallen nicht gilt, sofern diese als Räume gekennzeichnet sind, in denen das Rauchen zugelassen ist.

4. Der Freistaat Sachsen hat der Beschwerdeführerin drei Viertel ihrer notwendigen Auslagen zu erstatten.

Gründe:

A.

Mit ihrer am 25. März 2008 bei dem Verfassungsgerichtshof des Freistaates Sachsen eingegangenen und mit Schriftsatz vom 1. August 2008 ergänzten Verfassungsbeschwerde wendet sich die Beschwerdeführerin gegen das in § 2 Abs. 2 Nr. 10 SächsNSG für Spielhallen geregelte uneingeschränkte Rauchverbot […].

1. Am 1. Februar 2008 trat das Sächsische Nichtraucherschutzgesetz in Kraft. Zweck des Gesetzes ist der Schutz der menschlichen Gesundheit vor den Gefahren des Passivrauchens; darüber hinaus zielt es darauf, den Tabakkonsum bei Kindern und Jugendlichen zu verringern (§ 1 SächsNSG). Die Einrichtungen, in denen ein allgemeines Rauchverbot gilt, werden in § 2 SächsNSG aufgeführt. Darunter fallen gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 10 SächsNSG Spielhallen im Sinne von § 33i der Gewerbeordnung (GewO). Nach § 2 Abs. 3 Satz 1 SächsNSG erstreckt sich das allgemeine Rauchverbot auf vollständig umschlossene Räume in Gebäuden einschließlich dazugehöriger Nebeneinrichtungen. Ausnahmen vom allgemeinen Rauchverbot regelt § 3 SächsNSG, der allerdings für Spielhallen – anders als für Gaststätten (vgl. § 3 Nr. 3 SächsNSG) – keine Ausnahmeregelung vorsieht und damit nicht gestattet, abgetrennte, besonders gekennzeichnete Nebenräume einzurichten, in denen das Rauchen zugelassen werden darf. Für die Einhaltung des Rauchverbots in Spielhallen sind nach § 4 Abs. 1 SächsNSG der Inhaber des Hausrechts, der Betreiber der gewerblichen Einrichtung sowie deren Beauftragte verantwortlich. Der Verantwortliche hat in der Einrichtung nach § 4 Abs. 3 SächsNSG das Rauchen zu unterbinden und gemäß § 4 Abs. 2 SächsNSG dafür Sorge zu tragen, dass deutlich sichtbar auf das Rauchverbot hingewiesen wird; ein Verstoß gegen diese Pflichten ist nach § 5 Abs. 1 Alt. 2 SächsNSG bußgeldbewehrt.

2. Die Beschwerdeführerin betreibt in der Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung fünf Spielhallen in B., G. und N. Am 17. März 2008 erließ die Stadt B. einen Bußgeldbescheid gegenüber dem Geschäftsführer der Beschwerdeführerin und setzte darin eine Geldbuße in Höhe von 200 Euro fest. Als Verantwortlicher habe dieser eine Ordnungswidrigkeit nach § 5 Abs. 1 SächsNSG begangen, weil er am Eingang der Spielhalle K. … in B. ein Schild mit dem Hinweis “Rauchen erlaubt“ angebracht und Angestellte angewiesen habe, das Rauchen in der Spielhalle zu gestatten.

Mit der Verfassungsbeschwerde rügt die Beschwerdeführerin, die §§ 2 und 3 SächsNSG, insbeondere § 2 Abs. 2 Nr. 10 und § 3 Nr. 3 SächsNSG, verletzten ihre Grundrechte auf allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 15 SächsVerf), auf Berufsfreiheit (Art. 28 Abs. 1 SächsVerf) und auf Eigentum (Art. 31 SächsVerf) sowie den Gleichheitsgrundsatz (Art. 18 Abs. 1 SächsVerf).

Mehr als 80% ihrer Stammkunden seien Raucher. Das Rauchen stelle eine ständige Begleithandlung während der Nutzung der Spielgeräte dar. Es zeige sich in der Praxis, dass rauchende Kunden die Spielhallen nicht mehr aufsuchten, sondern verstärkt in Gaststätten abwanderten, in denen sich Spielgeräte befänden und die über Raucherbereiche verfügten. Es sei zu beobachten, dass Gaststättenbetreiber diesen Zulauf zusätzlich förderten, indem sie weitere Geldspielgeräte und Unterhaltungsautomaten in den abgetrennten Raucherräumen aufstellen ließen. Darüber hinaus führten Raucherpausen, wozu die Gäste regelmäßig auf die Straße gehen müssten, zwangsläufig zu längeren Unterbrechungen bei der Gerätenutzung und außerdem zu einer Lärm- und Rauchbelästigung der Anwohner. Da die Beschwerdeführerin durch die Nutzung der Spielgeräte und deren zeitliche Auslastung ihren Umsatz erziele, habe sie aufgrund der geschilderten Auswirkungen des Sächsischen Nichtraucherschutzgesetzes gravierende Umsatzrückgänge hinzunehmen, die geeignet seien, in absehbarer Zeit ihre wirtschaftliche Existenz zu bedrohen.

Nach einer von ihrem Steuerberater erstellten „Kurzfristigen Erfolgsrechnung“ seien im Zeitraum von Januar bis Mai 2007 (ohne Rauchverbot) Umsatzerlöse von 258.393,73 Euro erwirtschaftet worden, die sich im Vergleichszeitraum des Jahres 2008 (mit Rauchverbot) nur noch auf 228.823,40 Euro belaufen hätten. Speziell für den Vergleichsmonat Mai ergebe sich ein Rückgang der Umsatzerlöse von 55.241,61 Euro (2007) auf 38.037,24 Euro (2008).

Das Rauchverbot stelle für die Betreiber von Spielhallen eine Berufsausübungsregelung dar. Die gesetzliche Maßnahme sei unverhältnismäßig, weil sie zur Existenzgefährdung oder -vernichtung führe und Ungleichheiten außer Acht lasse, die typischerweise innerhalb des Berufs bestünden, und deshalb einen Teil der Berufsgruppe ohne zureichenden Grund unverhältnismäßig belaste. Im Gegensatz zu den Betreibern von Gaststätten werde es den Spielhallenbetreibern mangels einer Ausnahmeregelung verwehrt, das Rauchen zumindest in Teilbereichen (Nebenräumen) zu gestatten. Eine hinreichende Legitimation für diese ungleich gewichtete Belastung sei nicht ersichtlich, zumal sich die Benachteiligung der Spielhallen dadurch verstärke, dass die Vergnügungsteuer für in Spielhallen aufgestellte Spielgeräte doppelt so hoch sei wie für in Gaststätten aufgestellte Spielgeräte. Die Ausnahmeregelung in § 3 Nr. 3 SächsNSG wirke somit zulasten der Spielhallen wettbewerbsverzerrend. Die Zielsetzung des Gesetzgebers, insbesondere Familien mit Kindern und Jugendlichen sowie Menschen mit Atemwegserkrankungen die Wahrnehmung eines bestimmten gewerblichen Angebots zu ermöglichen, ohne sie einer Passivrauchbelastung auszusetzen, habe bei Spielhallen keine Bedeutung. Der genannte Personenkreis gehöre typischerweise nicht zu den Gästen von Spielhallen; zudem sei der Zutritt nach § 6 Abs. 1 JuSchG ohnehin nur Personen über 18 Jahren erlaubt. Auch im Übrigen sei der durch das Rauchverbot bewirkte Gesundheitsschutz für Nichtraucher nicht sonderlich effektiv, weil diese in vielfältiger Form, nämlich aus familiären und sozialen Gründen, weiterhin dem Zigarettenrauch ausgesetzt seien. Weiterhin dränge das Sächsische Nichtraucherschutzgesetz dem Nichtraucher den Schutz geradezu auf. Spielhallen würden von Nichtrauchern aus freiem Entschluss aufgesucht; jedem Gast müsse selbst überlassen bleiben, ob er sich einer Selbstgefährdung aussetzen wolle. Zur weiteren Begründung dafür, dass eine hinreichende Legitimation für die ungleiche Belastung der Spielhallenbetreiber fehle und die Grenze der Zumutbarkeit überschritten sei, bezieht sich die Beschwerdeführerin auf die Ausführungen unter B.I.1. des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 30. Juli 2008 (1 BvR 3262/07, 1 BvR 402/08, 1 BvR 906/08). Mit Blick auf die in dieser Entscheidung unter B.I.2. niedergelegten Erwägungen se sinngemäß auch von einer verfassungswidrigen Ungleichbehandlung der Spielhallenbetreiber gegenüber Gastwirten auszugehen. Insofern müsse überdies berücksichtigt werden, dass anders als bei Diskotheken ein Regelungsbedürfnis für den Gesundheitsschutz Jugendlicher von vornherein nicht gegeben sei.

Da § 2 Abs. 2 Nr. 10 SächsNSG nichtig sei, dürften Zuwiderhandlungen gegen das Rauchverbot nicht als Ordnungswidrigkeit geahndet werden; der Bußgeldbescheid vom 17. März 2008 sei daher aufzuheben.

3. Der Sächsische Landtag hat von einer Stellungnahme abgesehen.

4. Nach den Stellungnahmen des Sächsischen Staatsministers der Justiz ist die Verfassungsbeschwerde mangels Erschöpfung des Rechtswegs unzulässig, soweit sich die Beschwerdeführerin gegen den Bußgeldbescheid wende. Die gegen § 2 Abs. 2 Nr. 10 SächsNSG gerichtete Verfassungsbeschwerde sei unbegründet. Der Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit nach Art. 28 Abs. 1 SächsVerf sei durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gedeckt und auch verhältnismäßig. Das generelle Rauchverbot in Spielhallen sei zur Erreichung der verfolgten Zwecke, nämlich des Schutzes vor allem junger Menschen vor den Gefahren des Passivrauchens geeignet und erforderlich. Der Gesetzgeber habe wegen der schwerwiegenden gesundheitlichen Folgen des Passivrauchens ein generelles Rauchverbot in Spielhallen für erforderlich halten dürfen.

Hieran ändere auch der Umstand nichts, dass sich wegen § 6 Abs. 1 JuSchG nur Erwachsene in Spielhallen aufhalten dürften, denn der Schutz der Gesundheit junger Menschen könne nicht ausschließlich an der Altersgrenze von 18 Jahren (Volljährigkeit) festgemacht werden. Spielhallen würden großenteils von Personen aufgesucht, die sich in dem gewöhnlichen Einstiegsalter für den Zigarettenkonsum befänden. Es bestehe daher ein spezifisches Bedürfnis, Situationen entgegenzuwirken, in denen sich junge Menschen etwa durch Gruppenzwang zum Nikotinkonsum verleiten ließen. Als milderes Mittel komme es nicht in Betracht, die Ausnahmevorschrift des § 3 Abs. 3 SächsNSG, wonach in Gaststätten abgetrennte Raucherräume zulässig seien, auf Spielhallen zu erweitern. Hierdurch ließe sich der Schutz insbesondere junger Menschen nicht erreichen; Gäste einer Spielhalle hielten sich normalerweise nicht an einem festen Platz auf, sondern pflegten alle Spielgeräte auszuprobieren oder anderen Besuchern beim Spielen zuzusehen. Die Besucher würden also auch dann, wenn sie nicht rauchten, diejenigen Räumlichkeiten aufsuchen, in denen das Rauchen gestattet sei. Das generelle Rauchverbot sei auch angemessen, weil die aus Art. 16 Abs. 1 SächsVerf erwachsende umfassende Schutzpflicht des Staates gebiete, sich schützend und fördernd vor das Leben und die Gesundheit zu stellen, und diese die Belange der Spielhallenbetreiber überwiege. Es sei nicht ersichtlich, dass den Betreibern durch das Rauchverbot eine wirtschaftlich sinnvolle Berufsausübung verweigert würde. Allein daraus, dass Spielgeräte nicht mehr durchgängig genutzt werden und ein Teil der Besucher in Gaststätten abwandere, folge nicht, dass der Betrieb einer Spielhalle jegliche Rentabilität verliere. Die angegriffene Regelung verstoße ebenso wenig gegen den Gleichheitssatz nach Art. 18 Abs. 1 SächsVerf. Die Ungleichbehandlung von Spielhallen im Vergleich zu Gaststätten sei gerechtfertigt; Raucherräume in Spielhallen seien – unter Berücksichtigung des unterschiedlichen Besucherverhaltens – nicht gleichermaßen geeignet, Gesundheit und Leben in besondere m Maße zu schützen.

Nach Auffassung des Sächsischen Staatsministers der Justiz könne auch aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 30. Juli 2008, insbesondere der angenommenen Verletzung der Grundrechte von Diskothekenbetreibern, nicht auf eine Verfassungswidrigkeit der hier angegriffenen Regelung geschlossen werden. Bezogen auf Spielhallen bedeute die Entscheidung, dass Raucherräume nur zulässig wären, wenn sich in ihnen keine Spielgeräte befänden. Die Schaffung von Raucherräumen ohne Spielgeräte läge aber ersichtlich nicht im Interesse der Spielhallenbetreiber, zumal es der Beschwerdeführerin darauf ankomme, dass die Nutzung der Spielgeräte nicht zum Rauchen unterbrochen werden müsse. Im Übrigen seien die den Regelungen in § 2 Abs. 2 Nr. 8 i.V.m. § 3 Nr. 3 SächsNSG einerseits und § 2 Abs. 2 Nr. 10 SächsNSG andererseits zugrunde liegenden Sachverhalte nicht vergleichbar. In Gaststätten – und erst recht in dortigen Raucherräumen – seien meist nur wenige Spielgeräte vorhanden; dem Spielen komme nur eine untergeordnete Bedeutung zu. Da hingegen Spielhallen zielgerichtet zur Nutzung von Spielgeräten aufgesucht würden, und es den Gästen darum gehe, unterschiedliche Spielgeräte auszuprobieren und anderen beim Spielen zuzusehen, lägen keine wesentlich gleichen Sachverhalte vor. Wegen der unterschiedlichen Interessen des jeweiligen Gästekreises sei auch nicht davon auszugehen, dass bisherige Besucher von Spielhallen verstärkt in Gaststätten mit Raucherräumen abwanderten.

B.

Soweit sich die Verfassungsbeschwerde gegen den Bußgeldbescheid der Stadt B. vom 17. März 2008 richtet, wird sie verworfen. Hingegen hat sie im Hinblick auf § 2 Abs. 2 Nr. 10 SächsNSG in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

I.

Die Verfassungsbeschwerde ist unzulässig, soweit sich die Beschwerdeführerin gegen den Bußgeldbescheid der Stadt B. wendet. Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob sie überhaupt durch den gegenüber ihrem Geschäftsführer erlassenen Bußgeldbescheid beschwert sein kann. Die Unzulässigkeit folgt jedenfalls daraus, dass der fachgerichtliche Rechtsweg nicht erschöpft worden ist (vgl. § 27 Abs. 2 Satz 1 SächsVerfGHG). Von der Möglichkeit, gegen den Bußgeldbescheid gemäß § 67 Abs. 1 OWiG Einspruch einzulegen, wurde kein Gebrauch gemacht. Anhaltspunkte dafür, dass es dem Betroffenen nach § 27 Abs. 2 Satz 2 SächsVerfG HG ausnahmsweise nicht zugemutet werden konnte, den fachgerichtlichen Rechtsweg zu beschreiten, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

II.

Die gegen das ausnahmslose Rauchverbot in Spielhallen und damit gegen § 2 Abs. 2 Nr. 10 SächsNSG gerichtete Verfassungsbeschwerde ist zulässig und im tenorierten Umfang begründet.

1. Die Regelung des § 2 Abs. 2 Nr. 10 SächsNSG verletzt die Beschwerdeführerin in ihren Grundrechten aus Art. 28 Abs. 1 i.V.m. Art. 18 Abs. 1 SächsVerf und ist mit diesen Grundrechten unvereinbar, soweit Spielhallenbetreibern die Möglichkeit vorenthalten wird, in ihren Spielhallen entsprechend § 3 Nr. 3 SächsNSG abgetrennte Nebenräume einzurichten, sofern diese als Räume gekennzeichnet sind, in denen das Rauchen gestattet ist.

a) Nach § 2 Abs. 2 Nr. 10 SächsNSG gilt ein allgemeines Rauchverbot in Spielhallen. Anders als in Gaststätten (vgl. § 3 Nr. 3 SächsNSG) ist es in Spielhallen auch untersagt, abgetrennte, besonders gekennzeichnete Raucherräume einzurichten. Mit der Verbotsregelung greift der Gesetzgeber in den Schutzbereich der Berufsfreiheit der Spielhallenbetreiber ein.

Art. 28 Abs. 1 SächsVerf verbürgt allen Menschen das Grundrecht, den Beruf frei zu wählen und frei auszuüben. Nach Art. 37 Abs. 3 SächsVerf ist die Gewährleistung auch auf juristische Personen anwendbar, wenn sie eine Erwerbszwecken dienende Tätigkeit ausüben, die ihrem Wesen und ihrer Art nach in gleicher Weise von einer juristischen oder natürlichen Person wahrgenommen werden kann. Die Beschwerdeführerin ist danach ebenfalls Trägerin des Grundrechts aus Art. 28 Abs. 1 SächsVerf.

Wie Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistet Art. 28 Abs. 1 SächsVerf einen umfassenden Schutz der Freiheit der Berufsausübung. Den am Markt Tätigen ist danach auch garantiert, die Bedingungen ihrer Marktteilnahme eigenverantwortlich zu bestimmen, insbesondere Art und Qualität der angebotenen Güter und Leistungen selbst festzulegen und damit den Kreis der angesprochenen Interessenten selbst auszuwählen (vgl. BVerfG, Urteil vom 30. Juli 2008, NJW 2008, 2409 [2410]). In diese grundrechtliche Gewährleistung greift die Regelung des § 2 Abs. 2 Nr. 10 SächsNSG ein, die den Betreibern von Spielhallen ein ausnahmsloses Rauchverbot in den in ihren Betriebsgebäuden befindlichen vollständig umschlossenen Räumen auferlegt. Damit beschränkt der Gesetzgeber ihre Freiheit, selbst darüber zu befinden, ob sie ihre Leistungen auch Tabak rauchenden Gästen anbieten wollen.

Das Rauchverbot wirkt sich unmittelbar auf die Berufsausübungsfreiheit der Spielhallenbetreiber aus (vgl. SächsVerfGH, Beschluss vom 16. Oktober 2008 – Vf. 15-IV-08, 59 – IV-08) und ist nicht nur als reflexartige Beeinträchtigung des Grundrechts zu qualifizieren. Sie werden im Bereich ihrer beruflichen Betätigung zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben herangezogen, nämlich zur Unterstützung des Schutzes der Bevölkerung vor den Gefahren des Passivrauchens. Diese Indienstnahme drückt sich nicht nur in dem § 2 Abs. 2 Nr. 10 SächsNSG immanenten Verbot aus, ihre Leistungen gegenüber Rauchern anzubieten. Vielmehr begründet § 4 Abs. 2 und 3 SächsNSG für die nach § 4 Abs. 1 SächsNSG verantwortlichen Betreiber auch konkrete Handlungsgebote. Diese haben nicht nur Hinweispflichten nachzukommen, sondern Verstöße ihrer Gäste gegen das Rauchverbot zu unterbinden. Eine Zuwiderhandlung gegen diese Pflichten ist nach § 5 Abs. 1 Alt. 2 SächsNSG bußgeldbewehrt und kann zudem Rückwirkungen auf die Spielhallenerlaubnis (vgl. § 33i Abs. 2 GewO) erzeugen.

b) Eingriffe in die Freiheit der Berufsausübung bedürfen gemäß Art. 28 A bs. 1 Satz 2 SächsVerf einer gesetzlichen Grundlage, die mit der Kompetenzordnung in Einklang stehen und den Anforderungen der Verfassung an grundrechtsbeschränkende Gesetze genügen muss. Regelungen zur Berufsausübung sind dann mit Art. 28 Abs. 1 SächsVerf vereinbar, wenn sie durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt sind und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügen, wenn also das gewählte Mittel zur Erreichung des Zwecks geeignet und auch erforderlich ist und wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit noch gewahrt ist (vgl. BVerfGE 95, 173 [183]; 103, 1 [10]; 106, 181 [192]). Darüber hinaus können Berufsausübungsregelungen nur dann Bestand haben, wenn sie auch sonst verfassungsmäßig sind, insbesondere den in Art. 18 Abs. 1 SächsVerf verankerten allgemeinen Gleichheitssatz beachten (vgl. BVerfGE 25, 236 [251]).

c) Der Eingriff in die Freiheit der Berufsausübung beruht auf einer kompetenzgemäß erlassenen gesetzlichen Grundlage, die den verfassungsrechtlichen Anforderungen an grundrechtsbeschränkende Gesetze entspricht. Insbesondere steht dem sächsischen Gesetzgeber nach Art. 70 Abs. 1 GG die Gesetzgebungskompetenz für die Anordnung eines auf den Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens zielenden Rauchverbots in Spielhallen zu. Der Bund hat hinsichtlich des Nichtraucherschutzes in Spielhallen von einer ihm gegebenenfalls zustehenden Gesetzgebungskompetenz keinen oder zumindest keinen abschließenden Gebrauch gemacht (vgl. dazu auch BVerfG, Urteil vom 30. Juli 2008, NJW 2008, 2409 [2411]).

d) Das in § 2 Abs. 2 Nr. 10 SächsNSG geregelte allgemeine Rauchverbot wird im Ausgangspunkt von ausreichenden Gemeinwohlgründen im Sinne von Art. 28 Abs. 1 SächsVerf getragen.

Zweck des Sächsischen Nichtraucherschutzgesetzes ist nach dessen § 1 der Schutz der menschlichen Gesundheit vor den Gefahren des Passivrauchens; darüber hinaus zielt das  Gesetz darauf, den Tabakkonsum bei Kindern und Jugendlichen zu verringern. Der Schutz der Bevölkerung vor Gesundheitsgefahren und der besondere Gesundheitsschutz bei Minderjährigen gehören zu den legitimen Aufgaben des Staates und stellt ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut dar, das Beschränkungen der Berufsausübungsfreiheit zu rechtfertigen vermag (vgl. BVerfG, Urteil vom 30. Juli 2008, NJW 2008, 2409 [2412]; BVerfGE 7, 377 [414]).

Der Gesetzgeber hat das herausragende Gemeinwohlziel in verfassungsrechtlich nicht zu  beanstandender Weise zum Anlass genommen, ein Rauchverbot in Spielhallen zu regeln.

Nach der Gesetzesbegründung (Drs. 4/8621) ist dessen Tätigwerden auf den Beschluss

der Konferenz der Ministerpräsidenten der Bundesländer vom 22. März 2007 zurückzuführen, in welchem eine Verständigung dahin erzielt wurde, dass bezogen u.a. auf Kultur- und Sporteinrichtungen sowie Gaststätten gesetzliche Regelungen zum Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens notwendig seien. Bei der Annahme eines Regelungsbedürfnisses konnte sich der Gesetzgeber, dem die Verfassung bei der Prognose und Einschätzung der Gefährdungslage einen Beurteilungsspielraum einräumt, auf die in der Gesetzesbegründung beschriebenen und durch die angegebenen wissenschaftlichen Untersuchungen belegten Erkenntnisse über die durch Tabakrauch hervorgerufenen bedeutenden Gesundheitsgefahren stützen (Drs. 4/8621). Angesichts der in der Wissenschaft überwiegend vertretenen Meinung, mit dem Passivrauchen seien schwerwiegende gesundheitliche Risiken verbunden, beruht die Einschätzung des Gefährdungspotentials auf einer ausreichenden Tatsachengrundlage und ist nicht offensichtlich unrichtig (vgl. BVerfG, Urteil vom 30. Juli 2008, NJW 2008, 2409 [2412 f.]; siehe auch BVerfGE 95, 173 [184 f.]). Dabei bestehen gegen die Einbeziehung der Spielhallen in das gesetzliche Nichtraucherschutzkonzept keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Die durch Tabakrauch in Spielhallen verursachte Belastung der Raumluft mit toxischen und krebserzeugenden Substanzen unterscheidet sich nicht wesentlich von derjenigen in Gaststätten, sodass der Gesetzgeber eine hieraus resultierende erhebliche Gesundheitsgefährdung für Gäste und Beschäftigte annehmen und dies zur Grundlage für Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit der Spielhallenbetreiber machen durfte.

e) Die gegen die Geeignetheit und Erforderlichkeit eines allgemeinen Rauchverbots in Spielhallen gerichteten Angriffe der Beschwerdeführerin greifen nicht durch.

Die Regelung in § 2 Abs. 2 Nr. 10 SächsNSG ist geeignet, das angestrebte Ziel des Nichtraucherschutzes zu fördern. Soweit die Beschwerdeführerin die Geeignetheit in Zweifel zieht, weil Nichtraucher auch außerhalb von Spielhallen in vielfältiger Weise dem Tabakrauch ausgesetzt seien, dringt sie mit dieser Einwendung nicht durch. Das allgemeine Rauchverbot schließt Tabakrauchbelastungen in Spielhallen aus und beugt insofern den mit dem Passivrauchen verbundenen Gesundheitsgefahren vor. Auch die von der Beschwerdeführerin beschriebenen Auswirkungen des Rauchverbots, wie eine erhöhte Tabakrauch- oder Lärmbelästigung für in der Umgebung von Spielhallen wohnende Personen, stellen die Geeignetheit von § 2 Abs. 2 Nr. 10 SächsNSG nicht in Frage; es ist nicht ersichtlich, dass der angestrebte Regelungszweck durch die geschilderten Begleiterscheinungen überlagert wird.

Unter Berücksichtigung des dem Gesetzgeber zustehenden Einschätzungs- und Prognosespielraums hält seine Annahme, ein allgemeines Rauchverbot in Spielhallen sei erforderlich, um die Ziele des Gesetzes zu erreichen, im Grundsatz einer verfassungsrechtlichen Überprüfung stand. Eingriffe in die Freiheit der Berufsausübung dürfen zwar nicht weitergehen, als es die mit dem Gesetzgebungsvorhaben verfolgten Gemeinwohlbelange erfordern. Eine Beschränkung auf die von der Beschwerdeführerin angeführten milderen Mittel durfte aber mit der Erwägung ausgeschlossen werden, dass diese weniger eingriffsintensiven Maßnahmen zur Erreichung des angestrebten Gesetzeszwecks nicht gleich geeignet sind. Insbesondere musste sich der Gesetzgeber nicht darauf verweisen lassen, den Spielhallenbetreibern das weniger belastende Wahlrecht einzuräumen, ob sie ihre Leistungen in Form einer Raucher- oder Nichtraucherspielhalle anbieten wollen. Es begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, soweit der Gesetzgeber davon ausgegangen ist (vgl. allgemein Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Soziales, Gesundheit, Familie, Frauen und Jugend vom 21. September 2007 – Drs. 4/9753), dass sich mit einem an die unternehmerische Entscheidungsfreiheit anknüpfenden Schutzkonzept die angestrebte wirksame Vorbeugung von Gesundheitsgefahren nicht ausreichend verwirklichen lässt (vgl. dazu auch SächsVerfGH, Beschluss vom 16. Oktober 2008 – Vf. 15-IV-08, 59-IV-08). Darüber hinaus schließt auch die Annahme, jeder Nichtraucher könne freiwillig darüber entscheiden, ob er sich den Gefahren des Passivrauchens aussetze, die Erforderlichkeit eines darüber hinausgehenden gesetzlichen Schutzkonzepts nicht aus. Aufgrund der vor In-Kraft-Treten des Sächsischen Nichtraucherschutzgesetzes bestehenden Marktsituation konnte nicht angenommen werden, dass Nichtrauchern ein ausreichendes Angebot rauchfreier Spielhallen zur Verfügung stand, so dass ihnen eine echte Wahlfreiheit nicht eröffnet war; vor diese m Hintergrund scheidet es aus, im Betreten einer Spielhalle – auch bei entsprechender Kennzeichnung – typischerweise deren Einverständnis mit einer Gesundheitsgefährdung zu erblicken. Dafür, dass Nichtrauchern der Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens unzulässig aufgedrängt werde, bestehen ebenso wenig Anhaltspunkte. Mit § 2 Abs. 2 Nr. 10 SächsNSG wird es diesem Personenkreis erst ermöglicht, Spielhallen zu betreten, ohne zugleich Gesundheitsgefährdungen in Kauf nehmen zu müssen.

f) Unabhängig davon, ob bei einer isoliert auf Spielhallen bezogenen Betrachtung ein ausnahmsloses Rauchverbot auch im Übrigen dem Gebot der Erforderlichkeit genügt und sich insbesondere als verhältnismäßig im engeren Sinne erweist, widerspricht die unterschiedliche Behandlung der Spielhallenbetreiber gegenüber den Betreibern von Gaststätten dem allgemeinen Gleichheitssatz und genügt damit den Anforderungen des Art. 28 Abs. 1 i.V.m. Art. 18 Abs. 1 SächsVerf nicht. Der von der Beschwerdeführerin beanstandete Ausschluss der Spielhallen von der Möglichkeit, abgetrennte Raucherräume einzurichten, lässt sich insbesondere anhand des vom Gesetzgeber entwickelten Konzepts des Nichtraucherschutzes nicht rechtfertigen. Es fehlen hinreichende Differenzierungsgründe dafür, bei Spielhallen von dem im Hinblick auf Gaststätten gewählten ausgleichenden Nichtraucherschutzkonzept generell abzuweichen.

aa) Nach Art. 18 Abs. 1 SächsVerf ist der Gesetzgeber verpflichtet, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (vgl. SächsVerfGH, JbSächsOVG 5, 57 [71 f.]). Damit ist dem Gesetzgeber allerdings nicht jede Differenzierung verwehrt. Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich vielmehr jenach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen. Bei einer Ungleichbehandlung von Personengruppen unterliegt der Gesetzgeber regelmäßig einer strengen Bindung. Da her ist Art. 18 Abs. 1 SächsVerf verletzt, wenn der Gesetzgeber bei Regelungen, die Personengruppen betreffen, eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu einer anderen Gruppe anders behandelt, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (vgl. BVerfG, Urteil vom 30. Juli 2008, NJW 2008, 2409 [2417]; siehe auch SächsVerfGH, JbSächsOVG 5, 57 [72]). Diese Grundsätze gelten auch, wenn eine Ungleichbehandlung von Sachverhalten mittelbar eine Ungleichbehandlung von Personengruppen bewirkt. Deshalb sind dem Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers umso engere Grenzen gesetzt, je stärker sich die Ungleichbehandlung auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten, etwa auf die durch Art. 28 Abs. 1 SächsVerf geschützte freie Berufsausübung, nachteilig auswirken kann (vgl. BverfG, Urteil vom 30. Juli 2008, NJW 2008, 2409 [2418] m.w.N.). Der allgemeine Gleichheitssatz gilt für ungleiche Belastungen wie auch für ungleiche Begünstigungen. Verboten ist auch ein gleichheitswidriger Begünstigungsausschluss, bei dem eine Begünstigung einem Personenkreis gewährt, einem anderen Personenkreis aber vorenthalten wird (vgl. BVerfGE 116, 164 [180]).

bb) Das Sächsische Nichtraucherschutzgesetz behandelt Betreiber von Gaststätten und Spielhallen zunächst einheitlich, soweit es in § 2 Abs. 2 Nr. 8 und 10, Abs. 3 Satz 1 SächsNSG ein allgemeines Rauchverbot für alle umschlossenen Räume der Betriebsgebäude normiert. Hinsichtlich der Ausnahmen vom Rauchverbot differenziertes dann aber in § 3 SächsNSG zwischen Gaststätten und Spielhallen und eröffnet letzteren die Möglichkeit nicht, besonders gekennzeichnete Nebenräume einzurichten, in denen das Rauchen gestattet werden darf. Auch wenn der Gesetzgeber damit an unterschiedliche gewerbliche Tätigkeiten anknüpft, ist die vorgenommene Differenzierung an den strengen, für eine Ungleichbehandlung von Personengruppen geltenden Maßstäben des Art. 18 Abs. 1 SächsVerf zu messen. Die unterschiedliche Behandlung von Sachverhalten bewirkt vorliegend zugleich eine Ungleichbehandlung von Personengruppen, weil Betreiber von Spielhallen ihr Leistungsangebot im Gegensatz zu Gaststättenbetreibern nicht auf Raucher ausrichten dürfen und damit vergleichsweise intensiver in ihrer Berufsausübungsfreiheit nach Art. 28 Abs. 1 SächsVerf beeinträchtigt werden.

cc) Bei der Beurteilung der Vergleichbarkeit der von einer differenzierenden Regelung erfassten Sachverhalte, hier der unterschiedlichen Ausgestaltung des Rauchverbots in Spielhallen einerseits und in Gaststätten andererseits, kann nicht nur auf inhaltliche Unterschiede oder Gleichheiten in den Erscheinungsformen ihrer gewerblichen Tätigkeit zurückgegriffen werden. Lässt man die Problematik von Mischbetrieben außer Betracht, sind zwar Unterschiede zwischen Spielhallen, in denen Gäste bestimmte Gewinn- und Unterhaltungsangebote nutzen, und Gaststätten, in denen der Konsum von Speisen und Getränken im Vordergrund steht, festzustellen. Bei der Beurteilung, ob bestimmte Personengruppen in verfassungswidriger Weise ungleich behandelt werden, sind aber maßgebend auch die Gesetzesziele und das gesetzgeberische Konzept ihrer Umsetzung in den Blick zu nehmen. Erst unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte lässt sich beurteilen, ob in der konkreten Situation eine Vergleichbarkeit der von der gesetzlichen Regelung erfassten Sachverhalte angenommen werden kann und wegen einer differenzierenden Behandlung dieser Sachverhalte eine am Maßstab von Art. 18 Abs. 1 SächsVerf rechtfertigungsbedürftige Ungleichbehandlung betroffener Personengruppen anzunehmen ist.

(1) Bei einer Gesamtbetrachtung der Regelungen des Sächsischen Nichtraucherschutzgesetzes – einschließlich seiner Entstehungsgeschichte – ist festzustellen, dass der Gesetzgeber die in § 1 SächsNSG absolut formulierten Gemeinwohlziele mit einem eingegrenzten Instrumentarium, also grundsätzlich nicht unbedingt verfolgt, sondern auf der Grundlage des ihm zukommenden Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraums eine Konzeption des Nichtraucherschutzes gewählt hat, die auch auf kollidierende Interessen der vom Rauchverbot betroffenen Grundrechts träger Rücksicht nimmt. Hierfür spricht, dass er seine Schutzziele nicht durch ein generelles Rauchverbot umsetzt, nicht einmal durch ein generelles Rauchverbot im öffentlichen Raum, sondern dadurch, dass er bestimmte, im Einzelnen abschließend aufgezählte Einrichtungen einem Rauchverbot unterwirft, von diesem allerdings wiederum näher bestimmte Ausnahmen zulässt. Das Gebot eines Ausgleichs der unterschiedlichen Interessen wird an verschiedenen Stellen im Gesetzgebungsverfahren betont (vgl. etwa die Gesetzesbegründung – Drs. 4/8621, S. 6 und 8; Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Soziales, Gesundheit, Familie, Frauen und Jugend vom 21. September 2007 – Drs. 4/9753); insbesondere aber kommt es in den Ausnahmen zum Ausdruck, die in § 3 SächsNSG geregelt sind. Diese beruhen zwar auf unterschiedlichen Gründen, nämlich dem Schutz der Privatsphäre, der individuellen Selbstbestimmung und der eingeschränkten Zugänglichkeit Dritter (Nr. 1, 2), der Wahrung wirtschaftlicher Freiheiten (Nr. 3), medizinischen Aspekten, verbunden mit der fehlenden Bewegungsfreiheit von Rauchern (Nr. 4a und b), oder der Einschränkung der Bewegungsfreiheit von Rauchern aus anderen Gründen (Nr. 4c und d, Nr. 5, eingeschränkt Nr. 6). Die Ausnahmetatbestände sind jedoch gesamtheitlich Ausdruck dafür, dass der Gesetzgeber bestrebt war, seine Schutzziele unter Wahrung und Schonung der Belange anderer Grundrechtsträger zu verwirklichen.

Deutlich wird dies vor allem anhand des in Bezug auf Gaststätten verfolgten Regelungskonzepts. Der Gesetzgeber hat sich gegen ein absolutes Rauchverbot entschieden und statt dessen ein ausgleichendes Nichtraucherschutzkonzept gewählt. In der Gesetzesbegründung zu § 3 SächsNSG (ursprünglich § 4 SächsNSG-E –Drs. 4/8621) wird eingangs ausgeführt, dass der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Ausnahmen vom allgemeinen Rauchverbot im Hinblick auf bestimmte Personen und Personengruppen erfordere; vor diesem Hintergrund seien auch generelle Ausnahmen vom Rauchverbot in Gaststätten zugelassen. Mit diesem auch im parlamentarischen Gesetzgebungsverfahren beibehaltenen, die wechselseitigen Belange ausgleichenden Schutzkonzept (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Soziales, Gesundheit, Familie, Frauen und Jugend vom 21. September 2007 – Drs. 4/9753) hat der Gesetzgeber in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise entschieden, den Eingriff in die Berufsfreiheit der Gastwirte dadurch abzumildern, dass sie ihren Gästen in abgetrennten, besonders gekennzeichneten Nebenräumen das Rauchen gestatten dürfen und ihre Leistungsangebote mithin auch für Personen attraktiv gestalten können, die auf das Rauchen nicht verzichten wollen (vgl. dazu SächsVerfGH, Beschluss vom 16. Oktober 2008 – Vf. 26-IV-08, 28-IV-08, 30-IV-08, 34-IV-08, 36-IV-08, 42-IV-08, 44-IV-08 und SächsVerfGH, Beschluss vom 16. Oktober 2008 – Vf. 15-IV-08, 59-IV-08).

(2) Mit Blick auf den Regelungszweck – insbesondere die in § 1 SächsNSG niedergelegten Schutzziele – und unter Berücksichtigung des gesetzgeberischen Konzepts seiner Umsetzung stellen sich die von den gesetzlichen Rauchverboten in § 2 Abs. 2 Nr. 8 und 10 SächsNSG erfassten Sachverhalte vorliegend als vergleichbar dar. Sowohl Gaststätten als auch Spielhallen zeichnen sich dadurch aus, dass sie ihre Leistungsangebote in abgeschlossenen Räumlichkeit offerieren und dass von Tabakrauchbelastungen in den jeweiligen Betriebsstätten ein annähernd gleiches Gefährdungspotential für die Gesundheit von Gästen und Beschäftigten ausgeht. Auch hinsichtlich der Auswirkungen unterscheiden sich die Rauchverbote in Gaststätten und Spielhallen nicht. Jeweils wird hierdurch in die Berufsfreiheit der Betreiber eingegriffen; in gleichem Maße sind sie adurch betroffen, dass sie die Raucher unter ihren Gästen mit ihren Angeboten nur noch schwerer erreichen können. Angesichts dieser vergleichbaren Betroffenheit der jeweiligen Gruppen von Gewerbetreibenden ist eine rechtfertigungsbedürftige Ungleichbehandlung von Personengruppen anzunehmen und die gesetzlich vorgesehene Differenzierung daher an Art. 18 Abs. 1 SächsVerf zu messen.

Nach dem allgemeinen Gleichheitssatz ist der Gesetzgeber gehalten, sein Regelungskonzept hinsichtlich aller in vergleichbarer Weise vom Rauchverbot betroffenen Personengruppen konsequent und folgerichtig umzusetzen. Er bleibt an seine Entscheidung gebunden, mit welcher Intensität er den Nichtraucherschutz im Konflikt mit den Belangen der Grundrechtsrechtsträger verfolgen will. Es wäre nicht schlüssig, wenn identischen Gefährdungslagen in demselben Gesetz unterschiedliches Gewicht beigemessen würde und einzelne Personengruppen ohne rechtfertigende, durch das verfolgte Gemeinwohlziel bedingte Gründe schlechter gestellt würden.

dd) Nach diesen Maßstäben verstößt es nicht gegen Art. 28 Abs. 1 i.V.m. Art. 18 Abs. 1 SächsVerf, dass der Gesetzgeber in § 2 Abs. 2 Nr. 10 SächsNSG im Hinblick auf die (Haupt-)Räumlichkeiten von Spielhallen ein allgemeines Rauchverbot angeordnet und damit auch ausgeschlossen hat, dass Gäste in diesen Räumen während der Nutzung der Spielgeräte Tabak rauchen dürfen. Insoweit verwirklicht der Gesetzgeber konsequent sein – auch bei Gaststätten verfolgtes – Regelungskonzept, jedem Gast zu gewährleisten, in abgeschlossenen Räumlichkeiten angebotene gewerbliche Leistungen in Anspruch nehmen zu können, ohne sich dabei den Gefahren des Passivrauchens aussetzen zu müssen.

ee) Allerdings steht es mit dem allgemeinen Gleichheitssatz nicht in Einklang, die Spielhallen von der für Gaststätten in § 3 Nr. 3 SächsNSG vorgesehenen Begünstigung auszuschließen. Es finden sich keine ausreichenden Gründe von solcher Art und solchem Gewicht, die es rechtfertigen könnten, bei Spielhallen generell von dem gewählten ausgleichenden Nichtraucherschutzkonzept abzuweichen und den Betreibern ausnahmslos die Möglichkeit vorzuenthalten, abgetrennte Raucherräume einzurichten.

(1) Im Gesetzgebungsverfahren wurden für die unterschiedliche Behandlung von Gaststätten und Spielhallen keine Gründe benannt; insbesondere sind in der Gesetzesbegründung (Drs. 4/8621) keine Erwägungen dazu niedergelegt, weshalb Spielhallen nicht in den Genuss einer § 3 Nr. 3 SächsNSG entsprechenden Ausnahmeregelung kommen sollen. Dies hindert den Verfassungsgerichtshof allerdings nicht, die Regelungen anhand von in den Gesetzesmaterialien nicht benannter Differenzierungsgründe zu überprüfen. Der Verfassungsgerichtshof hat das Gesetz, nicht aber die subjektiven Absichten des Gesetzgebers, auf seine Verfassungsmäßigkeit zu prüfen und hierbei in erster Linie vom objektiven Gehalt der Norm auszugehen (Sächs-

VerfGH, JbSächsOVG 14, 9 [15]; vgl. auch BVerfG NJW 1998, 1776 [1777]).

(2) Keinen Rechtfertigungsgrund dafür, die Belange der Spielhallenbetreiber anders als diejenigen der Betreiber von Gaststätten vollständig zurücktreten zu lassen, bildet der Kinder- und Jugendschutz. Ein ausnahmsloses Rauchverbot in Spielhallen ist unter diesem Gesichtspunkt bereits deswegen nicht veranlasst, weil es aufgrund des in § 6 Abs. 1 JuSchG geregelten Betretensverbots ausgeschlossen ist, dass dieser besonders schutzwürdige Personenkreis gesundheitsschädlichen Tabakrauchbelastungen in Spielhallen ausgesetzt wird. Ungeachtet dessen könnten Aspekte des Kinder- und Jugendschutzes einen Ausschluss von der Möglichkeit, abgetrennte Raucherräume einzurichten, ohnehin nur insoweit stützen, als eine differenzierende Behandlung zur Verwirklichung dieses Schutzzieles erforderlich ist (vgl. dazu Sächs-VerfGH, Beschluss vom 16. Oktober 2008 – Vf. 15-IV-08, 59-IV-08).

(3) Eine besondere Schutzbedürftigkeit junger Menschen über 18 Jahre vermag es ebenso wenig zu rechtfertigen, in Spielhallen einen strengeren Nichtraucherschutz als in Gaststätten zu verfolgen. Die Berufung auf eine gesteigerte Schutzpflicht gegenüber jungen erwachsenen Menschen und das in diesem Zusammenhang bestehende Bedürfnis, gruppendynamischen Prozessen – wie der Begleitung der Raucher in den Raucherraum durch nicht rauchende Gäste oder der Verleitung zum Einstieg in den Tabakkonsum – entgegenzuwirken, rechtfertigt die ungleich intensiver belastende Beschränkung der Berufsausübungsfreiheit der Spielhallenbetreiber nicht.

Es kann dahin stehen, ob die Einschätzung tragfähig ist, Spielhallen würden im Vergleich zu Gaststätten auf junge Menschen eine stärkere Anziehungskraft entfalten. Nach dem Schutzkonzept des Gesetzgebers wird den bei jungen erwachsenen Menschen auftretenden Nachahm- und Nachfolgeeffekten keine die Differenzierung stützende Gewichtigkeit beigemessen. Im Zusammenhang mit der allgemeinen Zulassung von Raucherräumen in Gaststätten hat er es in Kauf genommen, dass sich auch dort Nichtraucher aufhalten. Damit sind aber zugleich Nachfolgeeffekte bei jungen Erwachsenen akzeptiert worden, die nicht in gleichheitswidriger Weise nur in Spielhallen unterbunden werden dürfen (vgl. auch SächsVerfGH, Beschluss vom 16. Oktober 2008 – Vf. 15-IV-08, 59-IV-08).

(4) Mit dem Leistungsangebot von Spielhallen verbundene Anreizwirkungen und hiermit zusammenhängende Verhaltensweisen der Gäste stellen ebenfalls keine ausreichenden Gründe dar, um einen Ausschluss der Spielhallen von der Begünstigung des § 3 Nr. 3 SächsNSG zu rechtfertigen.

Im Ausgangspunkt ist es zwar verfassungsrechtlich möglich, dass sich der Gesetzgeber, dem ein Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum zukommt, bei der Festlegung, welche Maßnahmen zum effektiven Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens in bestimmten Einrichtungen geboten sind, auch an von bestimmten Leistungsangeboten ausgehenden Anreizen sowie dadurch bedingten Verhaltensweisen

der Gäste orientiert und seine gesetzliche Intervention an einem damit verbundenen gesteigerten Gefährdungspotential ausrichtet. Differenzierungen hinsichtlich des in verschiedenen Einrichtungen zu gewährleistenden Schutzniveaus können hierauf aber nur gestützt werden, wenn diese Aspekte im gesetzgeberischen Schutzkonzept überhaupt als Differenzierungskriterien Berücksichtigung gefunden haben und wenn sie nach gleichen Maßstäben auf alle von der gesetzlichen Regelung erfassten Sachverhalte angewendet werden. Art. 18 Abs. 1 SächsVerf verbietet es, gefahrenrelevante Anreize im Leistungsangebot nur einseitig bei bestimmten Personengruppen zur Rechtfertigung weiterreichender Beschränkungen der Berufsausübungsfreiheit heranzuziehen.

Der Ausschluss der Spielhallen von der Möglichkeit, abgetrennte Raucher räume einzurichten, hält auch unter Berücksichtigung der vom Sächsischen Staatsminister der Justiz angeführten Differenzierungsgründe einer verfassungsgerichtlichen Überprüfung am Maßstab des allgemeinen Gleichheitssatzes nicht stand. Der Gesetzgeber hat bei der Ausgestaltung des Nichtraucherschutzes in abgetrennten Raucherräumen von Gaststätten weder Anreizen im Leistungsangebot noch gefahrenrelevanten Verhaltensweisen der Gäste ein besonderes Gewicht beigemessen, sodass sich die maßgebende Berücksichtigung dieser Aspekte bei Spielhallen als gleichheitswidrig darstellt. Nach dem gesetzgeberischen Schutzkonzept unterliegt die Nutzung abgetrennter Raucherräume in Gaststätten keinen Beschränkungen. Sie können von alle in Gästen – einschließlich Kindern und Jugendlichen – betreten werden. Die Betreiber von Gaststätten sind mangels entgegenstehender gesetzlicher Vorgaben befugt, ihr vollständiges gastronomisches Leistungsangebot in den Raucherräumen zu offerieren.

Ihnen ist es auch nicht untersagt, sonstige Nebenleistungen – insbesondere auch Gewinn- und Unterhaltungsspielgeräte – in den abgetrennten Nebenräumen anzubieten, und damit die Raucherbereiche attraktiv zu gestalten. Dabei hat der Gesetzgeber auch keinen Anlass gesehen, die Bedienpflicht des angestellten Personals in den Raucherräumen zu begrenzen.

Das für Gaststätten in § 3 Nr. 3 SächsNSG geregelte Ausnahmekonzept berücksichtigt damit grundsätzlich weder Anreize im Leistungsangebot noch hiermit zusammenhängendes Gästeverhalten. Der Gesetzgeber hat es vielmehr hingenommen, dass durch in abgetrennten Raucherräumen von Gaststätten angebotene gastronomische Leistungen und sonstige Nebenleistungen Anreize auch für die nach § 1 SächsNSG zu schützenden Personen geschaffen werden dürfen, diese Bereiche zu betreten. Damit einhergehende Nachfolge- und Nachahmeffekte hat er ebenso wenig aufgegriffen, um die Einrichtung und Nutzung von Raucherräumen in Gaststätten zu beschränken.

Vor diesem Hintergrund verstößt es gegen den allgemeinen Gleichheitssatz, diese Aspekte bei Spielhallen als maßgebende Gründe für ein ausnahmsloses Rauchverbot heranzuziehen. Wegen des Ausschlusses der Spielhallen von der Möglichkeit, abgetrennte Raucherräume einzurichten, wirkt sich das in § 2 Abs. 2 Nr. 10 SächsNSG geregelte Rauchverbot einschneidender auf die Berufsausübungsfreiheit der Spielhallenbetreiber aus. Im Gegensatz zu Gastwirten ist es ihnen nicht möglich, ihre Leistungen auch für Raucher attraktiv zu gestalten. Wenn sie diesen Personenkreis mit ihren Angeboten nicht mehr oder nur noch schwer erreichen können, haben Spielhallen – anders als Gaststätten – mit größeren Umsatzeinbußen zu rechnen. Für eine solche Ungleichbehandlung bei der Berücksichtigung schutzwürdiger Belange der Gewerbetreibenden bedarf es gewichtiger Rechtfertigungsgründe. Diese sind aber vorliegend nicht ersichtlich. Mit Blick auf die Bandbreite gastronomischer Leistungen und sonstiger in Raucherräumen von Gaststätten angebotener Nebenleistungen kann nicht angenommen werden, dass hiervon ausgehende Anreize für Nichtraucher, diese Bereiche zu betreten, generell geringer sind, als entsprechende durch das Leistungsangebot der Spielhallen bedingte Anreize. Dann aber stellt es sich unter Berücksichtigung des ausgleichenden Nichtraucherschutzkonzepts nicht als schlüssig – und damit als gleichheitswidrig – dar, die wirtschaftlichen Belange der Spielhallenbetreiber ausnahmslos zurückzustellen.

(5) Es ist schließlich nicht erkennbar, dass die ungleiche Behandlung der betroffenen Personengruppen deswegen geboten wäre, weil in Spielhallen eine im Vergleich zu Gaststätten gesteigerte toxische Raumluftbelastung anzutreffen ist, die einen besonderen Schutz der sich dort aufhaltenden Gäste erfordert. Werden entsprechend der Konzeption des § 3 Nr. 3 SächsNSG die Haupträume einer Spielhalle tabakrauchfrei gehalten, besteht für die sich dort aufhaltende Personen keine Gefahr, gesundheitsschädlichem Tabakrauch ausgesetzt zu werden. Ein dem Leitbild des Gesetzgebers entsprechender Schutz derjenigen, die sich nicht den Gesundheitsgefahren aussetzen wollen, kann demnach ungeachtet der Einrichtung eines abgetrennten Raucherraums auch in Spielhallen wirksam erreicht werden. Dass von in Spielhallen eingerichteten Raucherräumen ein größeres Gefährdungspotential ausgehen könnte als von denjenigen in Gaststätten, liegt ebenso wenig nahe, sodass auch derartige Erwägungen den generellen Begünstigungsausschuss nicht zu rechtfertigen vermögen (vgl. Sächs-VerfGH, Beschluss vom 16. Oktober 2008 – Vf. 15-IV-08, 59-IV-08).

2. Die Regelung des § 2 Abs. 2 Nr. 10 SächsNSG ist hingegen nicht an dem Eigentumsgrundrecht der Beschwerdeführerin aus Art. 31 Abs. 1 SächsVerf zu messen (vgl. auch BverfG, Urteil vom 30. Juli 2008, NJW 2008, 2409 [2410]). Die Betreiber von Spielhallen werden durch das allgemeine Rauchverbot und die in § 4 SächsNSG normierten Handlungsgebote im Bereich ihrer erwerbswirtschaftlichen Betätigung in die Pflicht genommen, das staatliche Ziel eines wirksamen Gesundheitsschutzes zu unterstützen. Indem das Sächsische Nichtraucherschutzgesetz den Betreibern bestimmte Verbote und Verhaltenspflichten auferlegt, regelt es schwerpunktmäßig ihre gewerbliche Tätigkeit und nicht die Ausübung von Eigentümerbefugnissen.

3. Da die beanstandete Regelung die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit im Bereich der Berufsausübung betrifft, die ihre spezielle Gewährleistung in Art. 28 Abs. 1 SächsVerf findet, ist für eine Prüfung am Maßstab des Grundrechts aus Art. 15 SächsVerf ebenso wenig Raum (vgl. BVerfGE 30, 292 [335 f.]).

C.

Der festgestellte Verfassungsverstoß führt nicht zur Nichtigkeit des allgemeinen Rauchverbots in Spielhallen, sondern nur zur Feststellung der tenorierten Unvereinbarkeit von § 2 Abs. 2 Nr. 10 SächsNSG mit Art. 28 Abs. 1 i.V.m. Art. 18 Abs. 1 SächsVerf. Zwar sieht § 31 Abs. 3 Satz 1 SächsVerfGHG grundsätzlich vor, dass ein erfolgreich mit der Verfassungsbeschwerde angegriffenes Gesetz für nichtig zu erklären ist. Wenn der durch eine Nichtigerklärung herbeigeführte Zustand allerdings der Verfassung noch ferner stünde als der bisherige, beschränkt sich der Verfassungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung auf eine Unvereinbarkeitserklärung (vgl. SächsVerfGH, JbSächsOVG 8, 17 [36]; SächsVerfGH, JbSächsOVG 13, 40 [64 f.]). Entsprechendes hat in Fällen eines gleichheitswidrigen Begünstigungsausschlusses zu gelten, insbesondere dann, wenn dem Gesetzgeber verschiedene Möglichkeiten offen stehen, den verfassungswidrigen Zustand zu beseitigen (vgl. SächsVerfGH, Beschluss vom 16. Oktober 2008 – Vf. 15-IV-08, 59-IV-08).

Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die verfassungswidrige Ungleichbehandlung von Spielhallen gegenüber Gaststätten kann der Gesetzgeber in Wahrnehmung seiner Gestaltungsfreiheit auf unterschiedliche Weise beheben. Bis zu einer verfassungsgemäßen Neuregelung, die der Landtag innerhalb eines dem Verfassungsgerichtshof angemessen erscheinenden Zeitraums bis zum 31. Dezember 2009 zu treffen hat, bleibt die angegriffene Regelung weiterhin anwendbar.

Hierdurch kann in der Zwischenzeit das mit dem Sächsischen Nichtraucherschutzgesetz verfolgte Gemeinwohlziel in Spielhallen verwirklicht werden. Allerdings ist es wegen des die Berufsausübungsfreiheit der Spielhallenbetreiber beeinträchtigenden Gleichheitsverstoßes geboten, eine Vollstreckungsanordnung gemäß § 10 Abs. 1 SächsVerfGHG i.V.m. § 35 BverfGG zu erlassen (vgl. dazu SächsVerfGH, JbSächsOVG 8, 17 [36]), die sowohl die Belange der Grundrechtsträger zu berücksichtigen als auch die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers zu wahren hat.

Das allgemeine Rauchverbot beeinträchtigt die Berufsausübungsfreiheit der Spielhallenbetreiber in gewichtiger Weise und benachteiligt sie ungleich schwerer in ihrer erwerbswirtschaftlichen Betätigung als die Betreiber von Gaststätten, die ihre Leistungsangebote auch für Raucher attraktiv gestalten können. Wenn Spielhallenbetreiber ihre Leistungen nicht mehr gegenüber Rauchern erbringen dürfen, ist es nicht ausgeschlossen, dass dieser Personenkreis die Spielhallen nicht mehr oder kürzer aufsuchen wird. Dass hiermit Umsatzausfälle einhergehen, welche die Beschwerdeführerin langfristig betrachtet als existenzgefährdend beschreibt, liegt nahe (vgl. auch BVerfG, Urteil von 30. Juli 2008, NJW 2008, 2409 [2413]). Zur Vermeidung von erheblichen wirtschaftlichen Nachteilen und Wettbewerbsnachteilen u.a. gegenüber Gaststättenbetreibern, die Spielgeräte in Raucherräumen anbieten, ist anzuordnen, dass der Ausnahmetatbestand des § 3 Nr. 3 SächsNSG entsprechend auf Spielhallen anzuwenden ist. Unter Beachtung der Maßgaben des § 3 Nr. 3 SächsNSG ist es den Spielhallenbetreibern danach in der Zwischenzeit erlaubt, ihren Gästen in einem abgetrennten, besonders gekennzeichneten Nebenraum ihrer Betriebsgebäude das Rauchen zu gestatten. Der Verfassungsgerichtshof schränkt die Anordnung nicht dahin ein, dass in solchen Raucherräumen keine Spielmöglichkeiten angeboten werden dürfen. Eine solche Begrenzung ließe unberücksichtigt, dass der Gesetzgeber weder Anreize im Leistungsangebot noch gefahrenrelevante Verhaltensweisen der Gäste in einer Art. 18 Abs. 1 SächsVerf genügenden Weise zur Rechtfertigung von Eingriffen in die Berufsausübungsfreiheit herangezogen hat. Ein derartiges Verbot der Spielgeräteaufstellung hätte zur Folge, dass die Betreiber von Spielhallen im Vergleich zu den Gastwirten gleichbleibend in schwerer wiegender Weise belastet wären, da sie auch weiterhin diejenigen Personen unter ihren Gästen kaum mit ihren Leistungsangeboten erreichen könnten, die nicht auf das Rauchen verzichten wollen. Aufgrund der Konzeption des § 3 Nr. 3 SächsNSG, wonach das Rauchen nur in Nebenräumen gestattet werden darf, ist bereits gesetzlich dafür Sorge getragen, dass der Spielbetrieb nicht überwiegend in die abgetrennten Raucherräume verlagert werden darf. Aus der vom Gesetzgeber gewählten Formulierung des Ausnahmetatbestands folgt grundsätzlich, dass der Schwerpunkt der Leistungsdarbietung in den tabakrauchfrei zu haltenden Haupträumlichkeiten zu liegen hat und Raucherräume – die regelmäßig auch kleiner als die Haupträume sein werden (vgl. dazu Drs. 4/8621 S. 8) – lediglich eine funktional untergeordnete Bedeutung bei der Leistungserbringung haben dürfen. Damit ist auch ausgeschlossen, dass in abgetrennten Raucherräumen aufgestellte Spielgeräte den Spielbetrieb prägen und Nichtraucher in gesteigertem Maße dazu veranlasst werden, die abgetrennten Raucherräume zu betreten. Ob der Gesetzgeber bei einer Neuregelung die Aspekte der Leistungsanreize und des Gästeverhaltens konzept konform aufgreifen wird, hat er nach Aufklärung der tatsächlichen Ausgangssituation und unter Abwägung der jeweils betroffenen Belange zu entscheiden. Schließlich ist es auch – anders als im Hinblick auf Diskotheken – nicht geboten, die Anordnung davon abhängig zu machen, dass Jugendlichen kein Zutritt zu den Spielhallen gewährt werden darf, weil für diesen Personenkreis bereits nach § 6 Abs. 1 JuSchG ein Betretensverbot gilt.

D.

Der Verfassungsgerichtshof hat über die Verfassungsbeschwerde nach § 30 Abs. 7 Satz 1 Sächs-VerfGHG ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss (§ 10 Abs. 1 SächsVerfGHG i.V.m. § 25 Abs. 2 BVerfGG) entschieden.“

VGH Sachsen, Beschluss vom 20.11.08 – 63-IV-08 (HS)

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