Kategorie: Verwaltungsrecht

Durch das Oberverwaltungsgericht Mecklenburg-Vorpommern (OVG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 8.6.2016 – 2 L 25/13) wurde das erstinstanzliche Urteil des Verwaltungsgerichts Schwerin (VG Schwerin, Urteil vom 22.8.2012 – 7 A 2057/11) bestätigt, wonach eine Behörde in Mecklenburg-Vorpommern nicht durch Bescheid festlegen darf, dass in einem für Raucher eingerichteten Nebenraum weniger Geldspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit aufgestellt werden dürfen, als im Hauptraum.

1. Instanz: VG Schwerin, Urteil vom 22.8.2012 – 7 A 2057/11

Auszug aus der Gerichtsentscheidung:

„IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL

In dem Verwaltungsstreitverfahren

T[…] GmbH,

[…]

Proz.-Bev.:

Rechtsanwälte Frings & Höhne, Wallstraße 15, 02625 Bautzen

– Klägerin und Berufungsbeklagte –

gegen

Oberbürgermeister der Hansestadt Rostock,

[…]

– Beklagter und Berufungskläger –

wegen

Gewerberecht

hier: Nichtraucherschutzauflage

hat der 2. Senat des Oberverwaltungsgerichts Mecklenburg-Vorpommern aufgrund der mündlichen Verhandlung vom

8. Juni 2016

[…]

für Recht erkannt:

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 22. August 2012 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist im Kostenpunkt vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der vom Gericht festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht die Klägerin vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit einer gewerberechtlichen Auflage.

Die Klägerin betreibt auf der Grundlage entsprechender Erlaubnisse in Rostock insgesamt vier Spielhallen. In diesen Spielhallen sind jeweils Raucherräume eingerichtet, die flächenmäßig deutlich kleiner sind als der den Nichtrauchern vorbehaltene Spielhallenbereich. Die Raucherräume sind durch Wände abgetrennt vom jeweiligen Nichtraucherbereich und können nur erreicht werden, wenn der jeweilige Nichtraucherbereich durchschritten wird. In dem Raucherräumen befinden sich jeweils sechs Geldspielgeräte und keine weiteren Spielgeräte. In den Nichtraucherbereichen befinden sich jeweils sechs Geldspielgeräte und weitere Spielgeräte wie Billard- und Snookertische.

Nach Anhörung der Klägerin erließ der Beklagte für die einzelnen Spielhallen am 24.06.2011 gleichlautende Auflagenbescheide, die gestützt auf § 33i GewO folgendes bestimmten:

„Wenn ein Nebenraum als Raucherbereich eingerichtet wird, ist sicherzustellen, dass die Spielhalle durch den Hauptraum ihr Gepräge erhält. Der Raucherraum ist so zu errichten, dass er gegenüber dem Hauptraum (Nichtraucherbereich) eine untergeordnete Größe und eine untergeordnete Funktion aufweist. Es ist zu gewährleisten, dass im Raucherbereich nach Art und Anzahl weniger Spielgeräte aufgestellt sind als im Hauptraum der Spielhalle.“

Die dagegen eingelegten Widersprüche blieben ohne Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 22.08.2012 auf die Klage der Klägerin die jeweiligen Bescheide insoweit aufgehoben, als im Nebenraum der Spielhalle mit dem Raucherbereich weniger Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeiten als im Hauptraum der Spielhalle mit dem Nichtraucherbereich aufgestellt werden dürfen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Bescheide erfüllten zwar den Tatbestand des § 33i Abs. 1 Satz 2 GewO, genügten aber den Anforderungen der nach der Norm geforderten Ermessensentscheidung nicht. Der Beklagte habe die von der Klägerin gewünschte Aufteilung der Geldspielgeräte im Verhältnis 6/6 auf Nichtraucher- und Raucherbereich nach Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten nicht hinreichend in die Ermessenprüfung eingestellt.

Der Senat hat mit Beschluss vom 04.12.2013 die Berufung des Beklagten zugelassen.

Der Beklagte hat die Berufung mit folgenden Überlegungen begründet: Der Begriff „Nebenraum“ i.S.d. § 2 Abs. 1 NichtRSchutzG M-V sei der Tatbestandsseite der Norm zuzuordnen und nicht der Ermessensseite. Dies verkenne das Verwaltungsgericht. Als Nebenraum sei ein Raum dann anzusehen, wenn er nicht nur flächenmäßig kleiner sei als der Hauptraum, sondern auch eine nachrangige Funktion habe. Die untergeordnete Funktion könne nicht nach dem Verhältnis von Rauchern zu Nichtrauchern bestimmt werden. Das Nichtraucherschutzgesetz M-V beruhe auf dem Gedanken, dass das Rauchen absolut verboten sei und es nur ausnahmsweise in gesonderten, unbedeutenden Räumen erlaubt sei. Für die Abgrenzung sei der Umsatz von ausschlaggebender Bedeutung. Würden im Raucherraum so viele Geldspielgeräte wie im Hauptraum aufgestellt, würde der Umsatz in beiden Räumen nahezu gleich sein, weil die Geldspielgeräte den Hauptumsatz generierten. Das widerspreche der Funktion eines Nebenraumes. Auch die tatsächlichen Annahmen des Verwaltungsgerichts zur Funktionsweise von Geldspielgeräten seien unzutreffend.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 22.08.2012 zu ändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Zweck des Nichtraucherschutzgesetzes sei nicht der Versuch, den Rauchern das Rauchen abzugewöhnen, sondern der Schutz des Nichtrauchers. Dieser sei unter Berücksichtigung des durch das Nichtraucherschutzgesetz M-V erfolgten Eingriffs in die Grundrechte der Art. 12 und 14 GG des Spielhallenbetreibers dadurch gewährleistet, dass die Nichtraucher die Möglichkeit hätten, das Angebot der Spielhalle zu nutzen, ohne dabei mit dem Raucherbereich in Berührung zu kommen. Der Schutzzweck des Nichtraucherschutzgesetzes M-V verlange nicht, dass im Nichtraucherbereich mehr Geldspielgeräte stehen als im Raucherbereich, weil diese Geldspielgeräte im Nichtraucherbereich regelmäßig auch dann nicht ausgelastet seien, wenn dort gleich viele wie im Raucherbereich aufgestellt seien. Dies liege daran, dass die überwiegende Zahl der Besucher der Spielhallen Raucher und die Geldspielgeräte die Hauptattraktion der Spielhallen seien.

Für die weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat im Ergebnis zutreffend die angegriffenen Auflagenbescheide insoweit aufgehoben, als sie anordnen, dass im Raucherbereich weniger Geldspielgeräte aufgestellt werden als im Hauptraum der Spielhalle.

Die Auflagenbescheide des Beklagten sind insoweit rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten, als sie die Klägerin verpflichten, im Raucherbereich zahlenmäßig weniger Geldspielgeräte aufzustellen als im Nichtraucherbereich.

Ermächtigungsgrundlage für die angegriffenen Auflagenbescheide ist § 33i Abs. .1 Satz 2 GewO. Danach kann eine Erlaubnis nach § 33i Abs. 1 Satz 1 GewO nachträglich mit einer Auflage verbunden werden, soweit dies zum Schutz der Gäste vor Gefahren, erheblichen Nachteilen oder erheblichen Belästigungen erforderlich ist. Die Klägerin betreibt die Spielhallen auf der Grundlage einer Erlaubnis nach § 33i Abs. 1 Satz 1 GewO. Hier dient die Auflage der Durchsetzung des § 2 Abs. 1 Nichtraucherschutzgesetzes M-V (NichtRSchutzG M-V). Dies erfordert, dass sich die Auflage innerhalb des gesetzlichen Rahmens dieser Vorschrift hält. Dies ist aus folgendem Grund nicht geschehen:

Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 NichtRSchutzG M-V dürfen in Spielhallen Raucherbereiche eingerichtet werden. Diese sind nach § 2 Abs. 1 Satz 2 NichtRSchutzG M-V als vollständig abgetrennte Nebenräume einzurichten, die die Belange des Nichtraucherschutzes nicht beeinträchtigen. Bei den von der Klägerin in den von den Auflagenbescheiden betroffenen Spielhallen eingerichteten Nebenräumen handelt es sich nach den Erkenntnissen des Beklagten um im Verhältnis zu den Nichtraucherbereichen flächenmäßig deutlich kleinere und von den Nichtraucherbereichen vollständig durch Wände abgetrennte Räume, die durch eine Tür betreten werden können, ohne dass die Nichtraucher gezwungen sind, diese Räume zu betreten, um in den Nichtraucherbereich zu gelangen. Insoweit erfüllt die Klägerin die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 Satz 2 NichtRSchutzG M-V. Der Begriff des Nebenraumes verlangt aber nicht nur, dass der flächenmäßig in Anspruch genommene Raum deutlich kleiner ist als der Nichtraucherbereich, sondern auch, dass funktionelle Nachrangigkeit gegenüber dem Nichtraucherbereich besteht. Das folgt aus der Bestimmung des § 2 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 NichtRSchutzG M-V, wonach der Nebenraum die Belange des Nichtraucherschutzes nicht beeinträchtigen darf. Eine solche Beeinträchtigung ist dann gegeben, wenn der Raucherbereich funktionell nicht nachrangig gegenüber dem Nichtraucherbereich ist, insbesondere dann, wenn in ihm die Hauptattraktivität der jeweiligen Spielhalle aufgestellt ist und zur Verfügung steht. Maßgebend ist, dass der Nichtraucherschutz in der jeweiligen Spielhalle auch dann vollständig erreicht werden kann, wenn in ihr ein Raucherbereich eingerichtet ist. Der Senat folgt insoweit der Rechtsauffassung des Beklagten nicht, dass sich aus dem funktionellen Verständnis des Begriffes Nebenraum ergebe, dass in diesem in jedem Fall weniger Geldspielgeräte aufgestellt sein müssen als im Nichtraucherbereich. Maßgebend ist nach Überzeugung des Senats im Geltungsbereich des § 2 Abs. 1 Satz 2 NichtRSchutzG M-V, dass der Neben raum, in dem geraucht werden darf, die Belange des Nichtraucherschutzes nicht beeinträchtigt.

Der Nichtraucherschutz soll diejenigen Gäste vor den Gefahren des Passivrauchens schützen, die nicht selbst rauchen. Ihnen muss die Möglichkeit geboten werden, ihrem Interesse an Spielen, wie sie in einer Spielhalle konkret angeboten werden, nachzugehen ohne dabei passiv mitrauchen zu müssen. Dafür ist erforderlich, dass im Nichtraucherbereich alle von der Spielhalle angebotenen Arten von Spielgeräten in so großer Zahl angeboten werden, dass die nicht rauchenden Spieler, die den Gefahren des Passivrauchens nicht ausgesetzt werden dürfen, die Möglichkeit haben, diese Spielgeräte in angemessener Zeit und in angemessenen Umfang zu nutzen. Insbesondere müssen die nach dem übereinstimmenden Vortrag der Beteiligten vorrangig von den Besuchern der Spielhalle genutzten Geldspielautomaten in ausreichender Zahl den nicht rauchenden Gästen zur Verfügung stehen, so dass diese für diesen Personenkreis auch attraktiv genug sind, um sie aufzusuchen. Das gilt jedenfalls dann, wenn die Zahl der Geldspielgeräte im Raucherbereich die der Geldspielgeräte im Nichtraucherbereich nicht übersteigt. Unter diesen Umständen haben die nicht rauchenden Besucher einer Spielhalle regelmäßig ausreichend Möglichkeit, ihr Interesse an der Nutzung der Geldspielgeräte zu befriedigen, ohne dass sie veranlasst sein könnten, sich durch einen Aufenthalt im Raucherbereich den Gefahren des Passivrauchens auszusetzen. Unter Berücksichtigung der im Übrigen gelten den Anforderungen an die räumliche Größe des Raucherbereiches im Verhältnis zum Nichtraucherbereich und insbesondere den Vorgaben für das Aufstellen von Geldspielautomaten aus der Spielverordnung vom 27.01.2006 und dem Gebot, eine ausbeuterische Ausnutzung des Spieltriebes der Besucher der Spielhalle zu vermeiden (vgl. BVerwG Beschl. V. 25.11.1993- 1 B 192/93, GewArch 1994, 20) ergeben sich ausreichend Einschränkungen für das Aufstellen von Geldspielautomaten im Raucherbereich, so dass grundsätzlich eine Beeinträchtigung der Belange des Nichtraucherschutzes dann zu verneinen sein dürfte, wenn alle diese vorstehend dargestellten Anforderungen eingehalten werden. Die zuständige Behörde hat im Einzelfall die Möglichkeit nachzuweisen, dass durch die konkrete Gestaltung der Einrichtung oder der Abläufe in der Spielhalle eine Beeinträchtigung des Nichtraucherschutzes vorliegt, obwohl die Zahl der Geldspielgeräte im Raucherbereich die Zahl der Geldspielgeräte im Nichtraucherbereich nicht übersteigt.

Der Beklagte hat solche konkreten Anhaltspunkte nicht zur Begründung seiner Auflagenbescheide herangezogen, sondern sich mit der allgemein gehaltenen Behauptung begnügt, dass das Aufstellen von sechs Geldspielgeräten in einem Raum mit 37 m² Grundfläche führe zu einer ausbeuterischen Ausnutzung eines durch die Gewinnerwartung geschaffenen Anreizes, sich mit unkontrollierter Risikobereitschaft großen Verlustgefahren auszusetzen und deshalb sei im Interesse des Nichtraucherschutzes generell erforderlich, dass die Zahl der Geldspielgeräte im Raucherbereich niedriger sein müsse als im Nichtraucherbereich. Unabhängig von der Frage, ob die Annahme des Beklagten zur ausbeuterischen Ausnutzung des Spieltriebes zutrifft – die zitierte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts stützt sich darauf, dass dies nur im Einzelfall beurteilt werden könne und deswegen einer rechtsgrundsätzlichen Klärung nicht zugänglich sei hat dies mit dem Nichtraucherschutz nichts zu tun, sondern ist eine andere Problemstellung, der zwar mit einer Auflage nach § 33i Abs. 1 Satz 2 GewO begegnet werden kann, die aber einzelfallbezogen begründet werden muss. Soweit der Beklagte meint, dass die Konzentration von Geldspielgeräten in einem Raum mit ca. 37 m² Fläche zu einer Verlagerung der Hauptattraktivität der Spielhalle in diesen Raum führe, bleibt er dafür eine konkrete Begründung schuldig, wenn – wie im vorliegenden Fall – die Hälfte der vorhandenen Geldspielgeräte im Nichtraucherbereich aufgestellt ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 VwGO, 708 ff. ZPO.“

OVG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 8.6.2016 – 2 L 25/13

Siehe auch: 1. Instanz: VG Schwerin, Urteil vom 22.8.2012 – 7  A  2057/11

Nach dem Urteil des Verwaltungsgerichts Schwerin (VG Schwerin, Urteil vom 22.8.2012 – 7 A 2057/11) darf eine Behörde in Mecklenburg-Vorpommern nicht durch Bescheid festlegen, dass in einem für Raucher eingerichteten Nebenraum weniger Geldspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit aufgestellt werden dürfen, als im Hauptraum.

Berufung: OVG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 8.6.2016 – 2 L 25/13

Auszug aus der Gerichtsentscheidung:

„IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL

In dem Verwaltungsstreitverfahren

T[…] GmbH, […]

– Klägerin –

Proz.-Bev.:

Rechtsanwälte Frings & Höhne,

Wallstr. 15, 02625 Bautzen

gegen

Oberbürgermeister der Hansestadt Rostock,

[…]

– Beklagter –

wegen

Nichtraucherschutzauflagen zu Spielhallengenehmigungen

hat die 7. Kammer des Verwaltungsgerichts Schwerin aufgrund der mündlichen Verhandlung vom

22. August 2012

durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgericht […],

den Richter am Verwaltungsgericht […],

den Richter am Verwaltungsgericht […]

sowie die ehrenamtliche Richterin […]

und die ehrenamtliche Richterin […]

für Recht erkannt:

Der Bescheid des Beklagten vom 24.06.2011 für die Betriebsstätte T[…] (Halle 1) […] in der Form des Widerspruchsbescheids vom 29.11.2011 wird insoweit aufgehoben, als im Nebenraum der Spielhalle mit dem Raucherbereich weniger Geldspielgeräte mit Gewinnmöglichkeiten als im Hauptraum der Spielhalle mit dem Nichtraucherbereich aufgestellt werden dürfen.

Der Bescheid der Beklagten vom 24.06.2011 für die Betriebsstätte T[…] (Halle 2) […] in der Form des Widerspruchsbescheids vom 29.11.2011 wird insoweit aufgehoben, als im Nebenraum der Spielhalle mit dem Raucherbereich weniger Geldspielgeräte mit Gewinnmöglichkeiten als im Hauptraum der Spielhalle mit dem Nichtraucherbereich aufgestellt werden dürfen.

Der Bescheid der Beklagten vom 24.06.2011 für die Betriebsstätte G[…] (Halle 1) […] in der Form des Widerspruchsbescheids vom 29.11.2011 wird insoweit aufgehoben, als im Nebenraum der Spielhalle mit dem Raucherbereich weniger Geldspielgeräte mit Gewinnmöglichkeiten als im Hauptraum der Spielhalle mit dem Nichtraucherbereich aufgestellt werden dürfen.

Der Bescheid der Beklagten vom 24.06.2011 für die Betriebsstätte G[…] (Halle 2) […] in der Form des Widerspruchsbescheids vom 29.11.2011 wird insoweit aufgehoben, als im Nebenraum der Spielhalle mit dem Raucherbereich weniger Geldspielgeräte mit Gewinnmöglichkeiten als im Hauptraum der Spielhalle mit dem Nichtraucherbereich aufgestellt werden dürfen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit ergangener Auflagenbescheide für die Spielhallen in der T[…] (2 Hallen) sowie G[…] (ebenfalls 2 Hallen) jeweils in Rostock.

Die Klägerin betreibt unter den vorgenannten Adressen Spielhallenbetriebe mit entsprechenden Erlaubnissen nach § 33i Gewerbeordnung (GewO). Nach Inkrafttreten des 1. Gesetzes zur Änderung des Nichtraucherschutzgesetzes Mecklenburg-Vorpommern vom 17. Dezember 2009, mit dem ausdrücklich auch in Spielhallen das Rauchen grundsätzlich verboten wurde, erfolgten durch den Beklagten zunächst Belehrungen wegen des weiteren Rauchens in den Spielhallen. Nach Durchführung mehrerer Vorortkontrollen am 22. […], 9. […] und 22. […] wurden in den Spielhallen baulich abgetrennte Nebenräume hergerichtet, die flächenmäßig kleiner sind als der jeweilige Hauptraum. Von dem Beklagten wurde kritisiert, dass sich sowohl in den Haupträumen als auch in den Nebenräumen jeweils 6 Geldspielgeräte mit Gewinnmöglichkeiten befanden.

Nach Anhörung der Klägerin erließ der Beklagte für die einzelnen Betriebsstätten die streitgegenständlichen Bescheide jeweils vom 24. Juni 2011. Dabei handelt es sich um eine nachträgliche Auflage im Sinne des § 33i GewO mit folgendem Inhalt:

„Wenn ein Nebenraum als Raucherbereich eingerichtet wird, ist sicher zu stellen, dass die Spielhalle durch den Hauptraum ihr Gepräge erhält. Der Raucherraum ist so zu errichten, dass er gegenüber dem Hauptraum (Nichtraucherbereich) eine untergeordnete Größe und eine untergeordnete Funktion aufweist. Es ist zu gewährleisten, dass im Raucherbereich nach Art und Anzahl weniger Spielgeräte aufgestellt sind als im Hauptraum der Spielhalle.“

Außerdem wurde die sofortige Vollziehung insoweit angeordnet und ein Zwangsgeld von 1.000,- € angedroht für den Fall, dass die jeweils nachträglich ergangene Auflage innerhalb von einem Monat nach Bekanntgabe des Bescheides nicht umgesetzt wurde.

Zur Begründung verwies der Beklagte in den Bescheiden darauf, die Einrichtung eines Raucherbereichs sei so zu gestalten, dass Gäste und Arbeitnehmer der Spielhalle adäquat vor Gesundheitsschäden geschützt seien. Gemäß § 2 Abs. 1 Nichtraucherschutzgesetz M-V müsse es sich bei dem Bereich für die Raucher um einen Nebenraum handeln. Nach Sinn und Zweck jenes Gesetzes liege ein Nebenraum nur vor, wenn er sowohl von der Grundfläche als auch von der Funktion nachrangig sei. Der Nachrang dieses Nebenraumes werde in einer Spielhalle im Hinblick auf seine Funktion nicht nur quantitativ nach der Anzahl, sondern auch qualitativ nach der Beschaffenheit der jeweils zur Verfügung stehenden Spielmöglichkeiten bestimmt. Der Nichtraucherschutz gebiete eine Verteilung des Spielangebots, die auch Nichtrauchern die ausreichende Möglichkeit eröffnet, vorhandene Spielgeräte nach Art und überwiegender Anzahl zu nutzen, ohne sich den Gefahren des Passivrauchens auszusetzen. Diese nachträgliche Auflage sei auch verhältnismäßig.

Mit Widersprüchen jeweils vom 30. Juni 2011 wandte sich die Klägerin gegen die nachträglichen Auflagenbescheide. Zur Begründung trug sie vor, dass nach Wortlaut sowie Sinn und Zweck dieser Regelung aus dem Nichtraucherschutzgesetz eine Differenzierung des Nebenraumes nach der Grundfläche und auch nach der Funktion gegenüber den übrigen Räumen vorgenommen werde. Die vorliegenden Bescheide stellten jedoch überzogene Anforderungen, die nicht mehr dem Zweck des Nichtraucherschutzgesetzes dienten. Vorliegend würde schon in allen vier Spielhallen der Nebenraum eine deutlich geringere Fläche aufweisen, so dass hier eine Nachrangigkeit bestehen würde. Hinsichtlich der nachrangigen Funktion könne jedoch nicht eine konkrete Verteilung der Geldspielgeräte festgelegt werden. Die Spielhallen würden weit mehr Geräte mit Unterhaltungsmöglichkeiten aufweisen als die bloßen Geldspielautomaten. Hierzu gehörten Billardtische, Dartspielgeräte usw., die sich allesamt im Nichtraucherbereich befinden würden. Unter Beachtung aller Spiel- und Unterhaltungsgeräte sowie der weiteren Unterhaltungsmöglichkeiten liege der Schwerpunkt der Spielhalle offenkundig im Nichtraucherbereich. Durch eine differenzierte und isolierte Festlegung im Hinblick auf die Verteilung von Geldspielgeräten würden Nichtraucher nicht besser geschützt. Schlussendlich komme es im Sinne des Nichtraucherschutzgesetzes auch nicht darauf an, wie viele Geldspielgeräte den Besuchern zur Verfügung stünden, solange es im Verhältnis stets ausreichend Geräte seien bzw. für Nich[t]raucher jederzeit ein Geldspielgerät zugänglich sei. Denn so sei der Schutzzweck des Nichtraucherschutzgesetzes gewährleistet, wonach die Nichtraucher vor den Gefahren des Passivrauchens zu schützen seien. Es obliege angesichts des überwiegenden Anteils potenzieller rauchender Kunden allein dem Spielhallenbetreiber, entsprechend mehr Geräte im Raucherbereich aufzustellen. Es wäre unverhältnismäßig und unzumutbar für den Betreiber einer Spielhalle, entgegen offensichtlicher Tatsachen eine Vielzahl ungenutzter Geräte in dem Nichtraucherbereich aufzustellen, zumal die maximale Anzahl der erlaubten Geldspielgeräte stark beschränkt sei. Auf der Grundlage des Nichtraucherschutzgesetzes sei allenfalls die Einrichtung einer Spielhalle derart gefordert, dass ein Nichtraucher zur Vermeidung der Gefahr des Passivrauchens einen zumindest gleichwertigen Zugang zu allen Spielgeräten und Unterhaltungsmöglichkeiten in einer Spielhalle habe und hierdurch nicht gegenüber Rauchern benachteiligt werde. Durch die angeordnete Verteilung von Geldspielgeräten habe der Beklagte, ohne sich an tatsächlichen Umständen zu orientieren, den Gleichheitsgrundsatz nach Art. 3 Abs. 1 GG verletzt. Denn eine derartige Ungleichbehandlung hätte es erfordert, Unterschiede herauszuarbeiten zwischen zwei unterschiedlich behandelten Personengruppen als Normadressaten. Denn eine Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes sei gegeben, wenn der Gesetzgeber bei Regelungen, die Personengruppen betreffen würden, eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zur anderen Gruppe anders behandele, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen würden, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten. Dies sei Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (1 BvR 3262/07) vom 30. Juli 2008.

Mit jeweiligem Widerspruchsbescheid vom 29. November 2011 wies der Beklagte die erhobenen Widersprüche zurück. Die von der Klägerin beabsichtigte Aufstellung unter anderem von sechs Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit in dem jeweiligen kleinen Raucherbereich entspreche nicht dem Nichtraucherschutzgesetz des Landes. Auch unter Beachtung der Rechtsprechung des OVG Berlin-Brandenburg -1 S 8.09 – vom 05. Juli 2009 bestimme sich der Nachrang eines Nebenraums in einer Spielhalle nicht nur nach der Größe, sondern auch der Funktion, hier nicht nur quantitativ nach der Anzahl, sondern auch qualitativ nach der Beschaffenheit der jeweils zur Verfügung stehenden Spielmöglichkeiten. Das Regel-Ausnahme-Prinzip zwischen Nichtraucher- und Raucherbereich müsse sich in der Gestaltung und Funktion des Raucherbereiches widerspiegeln. Der Schwerpunkt des Spielhallenbetriebes müsse deshalb im Hauptraum, dem Nichtraucherbereich, liegen. Daher seien im Nebenraum, also dem Raucherbereich, nach Art und Anzahl weniger Spielgeräte aufzustellen als im Hauptraum der Spielhalle. Dies werde nicht dadurch ausgeglichen, dass neben Geldspielgeräten auch Unterhaltungs- und Sportgeräte im Nichtraucherbereich der Spielhalle aufgestellt seien und somit der Schwerpunkt des Spielhallenbetriebs insoweit gerade in diesem Bereich liege. Vielmehr sei es Tatsache, dass insbesondere eine Unterbreitung von Angeboten in Form von Geldspielgeräten einer Spielhalle im Wesentlichen ihr Gepräge verleihe. Die besondere Bewertung von Geldspielgeräten werde zudem daran deutlich, dass die Aufstellung von Geldspielgeräten den Anforderungen der Spielverordnung genügen müsse. Zudem ergebe sich eine entsprechende Verteilung der Geldspielgeräte neben dem Nichtraucherschutzgesetz des Landes auch aus der ständigen Rechtsprechung zum § 33i GewO. Danach sei die an der Fläche gemessene Anzahl der Geldspielgeräte, je 12 m² ein Geldspielgerät, sowie deren Höchstzahl geregelt. Dies sei auch für den Nebenraum zu beachten.

Die nachträgliche Auflage, so die Widerspruchsbescheide weiter, sei auch jeweils verhältnismäßig. Nach diesem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit dürfe eine Maßnahme der Behörde nicht zu einem Nachteil führen, der zu dem erstrebten Erfolg erkennbar außer Verhältnis stehe. Hier sei die streitgegenständliche Auflage geeignet, die Gesundheitsgefahren durch das Passivrauchen zu verringern. Auch seien mildere Mittel nicht ersichtlich. Weiterhin sei die nachträgliche Auflage auch erforderlich.

Mit Teilanfechtungsklage vom 29. Dezember 2011 wendet sich die Klägerin gegen die streitgegenständlichen Bescheide des Beklagten jeweils in der Gestalt der ergangenen Widerspruchsbescheide. Sie vertieft die bisherige Begründung aus dem Verwaltungsverfahren und verweist etwa unter Berücksichtigung der Entscheidung des Sächsischen VGH, Beschluss vom 20. November 2008 – Vf. 63-IV-08 (HS) – auf den Schutzzweck des Nichtraucherschutzgesetzes hin. Diesem sei jedoch auch dann Genüge getan, wenn die Nachrangigkeit des Nebenraums sich an Hand der Grundfläche und nicht zwingend auch der Anzahl der Geldspielgeräte ergebe. Angesichts der deutlich geringeren Flächen der Nebenräume sei vorliegend deshalb von einer „ausreichenden Nachrangigkeit“ auszugehen. Für Nichtraucher würden jederzeit hinreichend Unterhaltungsmöglichkeiten auch in Form von Geldspielgeräten zugänglich sein. Jede andere Sichtweise würde gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz nach Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen. Denn eine Festlegung der Verteilung der Spielgeräte sei vorliegend ohne zwingende Gründe erfolgt und damit willkürlich.

Die Klägerin beantragt,

1. Der Bescheid der Beklagten vom 24.06.2011 für die Betriebsstätte T[…] (Halle 1) […] in der Form des Widerspruchsbescheids vom 29.11.2011 wird insoweit aufgehoben, als im Nebenraum der Spielhalle mit dem Raucherbereich weniger Geldspielgeräte mit Gewinnmöglichkeiten als im Hauptraum der Spielhalle mit dem Nichtraucherbereich aufgestellt werden dürfen.
2. Der Bescheid der Beklagten vom 24.06.2011 für die Betriebsstätte T[…] (Halle 2) […] in der Form des Widerspruchsbescheids vom 29.11.2011 wird insoweit aufgehoben, als im Nebenraum der Spielhalle mit dem Raucherbereich weniger Geldspielgeräte mit Gewinnmöglichkeiten als im Hauptraum der Spielhalle mit dem Nichtraucherbereich aufgestellt werden dürfen.
3. Der Bescheid der Beklagten vom 24.06.2011 für die Betriebsstätte G[…] (Halle 1) […] in der Form des Widerspruchsbescheids vom 29.11.2011 wird insoweit aufgehoben, als im Nebenraum der Spielhalle mit dem Raucherbereich weniger Geldspielgeräte mit Gewinnmöglichkeiten als im Hauptraum der Spielhalle mit dem Nichtraucherbereich aufgestellt werden dürfen.
4. Der Bescheid der Beklagten vom 24.06.2011 für die Betriebsstätte G[…] (Halle 2) […] in der Form des Widerspruchsbescheids vom 29.11.2011 wird insoweit aufgehoben, als im Nebenraum der Spielhalle mit dem Raucherbereich weniger Geldspielgeräte mit Gewinnmöglichkeiten als im Hauptraum der Spielhalle mit dem Nichtraucherbereich aufgestellt werden dürfen.

Außerdem stellt die Klägerin den Antrag, die Hinzuziehung des Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er wendet sich gegen die Klage unter Hinweis auf die Rechtsprechung des OVG Berlin-Brandenburg (Beschluss vom 05. Juni 2009 – OVG 1 S 8.09 -, juris). Auch unter Beachtung dieser Rechtsprechung sei von einem Nebenraum nur dann auszugehen, wenn dieser nicht nur in der Größe als nachrangig zu qualifizieren sei, sondern auch nach seiner Funktion. Es sei deshalb nicht nachvollziehbar, wenn die Klägerin im Nebenraum mehr Geldspielmöglichkeiten vorsehe als im Hauptraum. Dies führe zu einer qualitativen Aufwertung des Raucherraumes mit der Folge, dass dieser bezogen auf die Geldspielgewinnspiele unabhängig von seiner Größe zum Hauptraum würde, in welchem nach der gesetzlichen Regelung ein Rauchen aber unzulässig sei. Die vom Gesetzgeber im Rahmen des Nichtraucherschutzes zugrunde gelegten Gefahren des passiven Rauchens für Nichtraucher bestünden dann aber fort, wenn in dem kleineren Raum ein Gutteil der Hauptnutzung, nämlich die Nutzung der Geldspielgeräte, stattfinde und Gäste in dem größeren Raum wie im kleineren Raum bestehenden Angebote nicht oder nur eingeschränkt gemacht würden, diese dann zur Nutzung des Angebots an unterschiedlichen Geldspielgeräten also dann den Raucherraum betreten müssten. Diese Norminterpretation werde auch durch Hinweise des Ministeriums für Arbeit, Gleichstellung und Soziales Mecklenburg-Vorpommern in dem dortigen Internetauftritt gestützt, auf deren Inhalt Bezug genommen wird.

Die von der Klägerin vertretene Auffassung, es sei ausreichend, dass der Nichtraucher jederzeit Zugang zu „einem“ Geldspielgerät im Nichtraucherbereich habe, gehe fehl, da es nicht darauf ankomme, wie viele der Gäste rauchen. Denn bei einer überwiegenden Unterbringung der Spielgeräte im Raucherraum werde das grundsätzlich geltende Rauchverbot faktisch leerlaufen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der vom Beklagten überlassenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist als Anfechtungsklage zulässig. Insbesondere fehlt der Klägerin nicht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Sie leistet dem streitgegenständlichen Auflagenbescheid zwar auch derzeit Folge, dies jedoch nur aufgrund der sofortigen Vollziehbarkeit und etwaiger negativer Folgen bei Nichtbeachtung der Auflage.

Die Klage ist auch begründet. Der streitgegenständliche Bescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheides ist rechtswidrig und verletzt die Kläger in ihren Rechten (§113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO); er unterliegt deshalb im beantragten Umfang der Aufhebung.

Dabei geht das Gericht unter Berücksichtigung auch der weiteren Begründung aus dem in der Sache ergangenen Widerspruchsbescheid noch von einer hinreichenden inhaltlichen Bestimmtheit der Auflage i. S. d. § 37 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz Mecklenburg-Vorpommern aus. Im Ergebnis waren sich auch die Beteiligten über das Verständnis der Auflage einig, dass in dem in den Spielhallen für Raucher im Vergleich zum Hauptraum eingerichteten kleineren Nebenraum Spielgeräte aller Gerätearten bzw. -typen jeweils nur in geringerer Anzahl aufgestellt werden dürfen.

Es handelt sich bei dem streitgegenständlichen Bescheid um eine nachträgliche Auflage zur Aufstellung von Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit nach § 33i Abs. 1 Satz 2 Gewerbeordnung. Nach dieser Vorschrift kann die Erlaubnis für den gewerbsmäßigen Betrieb einer Spielhalle u. a. mit einer auch nachträglich zulässigen Auflage verbunden werden, soweit dies zum Schutz der Allgemeinheit, der Gäste oder der Bewohner des Betriebsgrundstücks oder der Nachbargrundstücke vor Gefahren, erheblichen Nachteilen oder erheblichen Belästigungen erforderlich ist.

Der Tatbestand der Vorschrift ist erfüllt, da die nachträgliche Auflage erlassen wurde, um die Gäste vor den Gefahren des Passivrauchens zu schützen. Dabei kann, wie es auch der Beklagte vorgenommen hatte, auf das Nichtraucherschutzgesetz Mecklenburg-Vorpommern (NichtRSchutzG M-V) abgestellt werden, da dies Gesetz derartige Gefährdungen in Spielhallen betrifft; es fehlt aber an einer rechtmäßigen Ermessensentscheidung.

Nach § 1 Abs. 1 Nr. 8 NichtRSchutzG M-V ist das Rauchen u. a. in jedermann zugänglichen Spielhallen untersagt. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 NichtRSchutzG M-V können u. a. In Spielhallen – als einem der in Nr. 8 genannten Bereiche – Raucherbereiche eingerichtet werden. Nach § 2 Abs. 1 Satz 2 NichtRSchutzG M-V sind diese als vollständig abgetrennte Nebenräume einzurichten, die die Belange des Nichtraucherschutzes nicht beeinträchtigen; nach Satz 3 haben zu den als Raucherbereich gekennzeichneten Räumen Personen mit nicht vollendetem 18. Lebensjahr keinen Zutritt (so auch schon nach § 6 Abs. 1 Jugendschutzgesetz).

Das Gericht stimmt mit dem Beklagten überein, dass es sich bei den jeweils vollständig abgetrennten Räumen im Vergleich zu dem weiteren Spielbereich um kleinere Nebenräume handelt, was sich neben der geringeren Grundfläche an Hand deren Funktion ergibt. Unter Berücksichtigung dieser Vorschrift kann man einen Raum als Nebenraum nicht nur nach der geringeren Größe einordnen, sondern muss auch auf dessen Funktion im Hinblick auf die Nutzung und die dort aufgestellten Spielgeräte abstellen. Entscheidend ist die Definition des unbestimmten Rechtsbegriffs „Nebenraum“ in § 2 Abs. 1 NichtRSchutzG M-V (dort „Nebenräume“). Der Wortlaut der Norm ist als Auslegungskriterium wenig aussagekräftig, da eine Definition des Raucherbereichs als vollständig abgetrennter Nebenraum erfolgt, nicht aber die des Nebenraums selbst. Nach diesem Wortlaut erfolgt eine Differenzierung zwischen Nebenräumen und zumindest einem weiteren Raum, in dem das Rauchen untersagt ist; dieser wird im Nichtraucherschutzgesetz allerdings nicht als Hauptraum bezeichnet wird. Es wird sich damit, da bei einem Durchgangsraum nicht mehr von einer vollständigen Abtrennung ausgegangen werden kann, um den Raum mit dem Eingangsbereich als Nichtraucherbereich handeln, von dem – abgetrennt – der Nebenraum zugänglich ist.

Soweit man auf den allgemeinen Wortsinn abstellt, ist auch dies für sich nicht eindeutig. Der Duden (hier: www.duden.de) definiert den Nebenraum zunächst als einen einem anderen Raum benachbarten Raum und ansonsten als einen (zu einer Wohnung o. ä. gehörenden) kleinen, nicht als eigentlicher Wohnraum vorgesehenen Raum (z. B. Bad, Abstellkammer). Diesem zweiten Definitionsansatz folgt erkennbar auch § 3 Abs. 2 Satz 3 Spielverordnung, der als Nebenräume „Abstellräume, Flure, Toiletten, Vorräume und Treppen“ definiert, während die anderen nicht näher benannten weiteren Räume für die Berechnung der Grundfläche heranzuziehen sind. Dies aber sind unter Beachtung der Definition des Nichtraucherschutzgesetzes neben Räumen des Nichtraucherbereichs auch der Nebenraum mit jeweils dort aufgestellten Spielgeräten.

Auch der Wille des Gesetzgebers, wie er sich aus der Gesetzesbegründung zu dem Nichtraucherschutzgesetz ergibt, ist auf eine genauere Definition des Nebenraums im Vergleich zum Nichtraucherbereich nicht ausgerichtet. Die Landtagsdrucksache 5/466 vom 25. April 2007 zu dem Entwurf eines Nichtraucherschutzgesetzes M-V setzt sich – mangels damaliger Regelung nachvollziehbar – mit dieser Frage nicht auseinander. Die Landtagsdrucksache 5/2777 vom 9. September 2009 zu dem Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Änderung des Nichtraucherschutzgesetzes M-V erläutert auf Seite 10, 2. Absatz, Folgendes:

„In Nummer 2 Buchstabe a wird nunmehr klargestellt, dass die Raucherbereiche als vollständig abgetrennte Nebenräume eingerichtet werden müssen. Dies ergab sich zwar bislang schon aus der ratio des Gesetzes, jedoch ist eine Konkretisierung nicht zuletzt wegen des verfassungsrechtlichen Gebotes der Normenklarheit erforderlich. Unter den ‚Belangen des Nichtraucherschutzes‘ ist zum einen zu verstehen, dass kein Tabakrauch in einen mit Rauchverbot belegten Bereich dringen darf; zum anderen wird auch ausgeschlossen, dass die eingerichteten Raucherbereiche ‚fliegend‘ sind. Es ist also nicht mehr möglich, einen Raum je nach Bedarf als Raucherbereich auszuweisen oder diese Ausweisung temporär aufzuheben. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass einzelne Komponenten des Passivrauchs lange in der Raumluft verweilen und sich die Partikel an Wänden, Gebrauchsgegenständen und auf Böden ablagern und von dort in die Raumluft gelangen. Daher sind Räume, in denen das Rauchen erlaubt ist, eine kontinuierliche Expositionsquelle für die Giftstoffe des Tabakrauchs, auch wenn dort aktuell nicht geraucht wird. Daraus resultiert, dass die Einrichtung von Raucherzonen in nicht völlig abgeschotteten Bereichen keinerlei Schutz vor dem Passivrauchen gewährleistet. In einer Diskothek darf in Raucherräumen zudem keine Tanzfläche vorgehalten werden. Mit dieser Regelung wird der ratio des Gesetzes Rechnung getragen, wonach der Nichtraucherschutz das Primat besitzt und die Belange des Gesundheitsschutzes besonders schutzwürdig sind (vgl. BVerfG, 1 BvR 3262/07 vom 30.07.2008, Absatz 102 ff.).“

Damit beschränkt sich der Gesetzgeber insoweit auf eine Begründung des vollständig abgetrennten Raucherbereichs, stellt aber wie auch in den allgemein geltenden Teilen der Begründung beider Landtagsdrucksachen auf die eigentliche ratio des Gesetzes ab, hier den Nichtraucherschutz, insbesondere den Schutz vor Passivrauchen. Das Ministerium für Arbeit, Gleichstellung und Soziales Mecklenburg-Vorpommern hat deshalb in seinen vom Beklagten zitierten Hinweisen zum einen darauf verwiesen, dass der „Nebenraum … in seiner Gesamtbetrachtung zumindest nicht als übergeordnet eingestuft werden (darf).

Bei der Bestimmung von Haupt- und Nebenraum ist immer eine Einzelfallbetrachtung vor zunehmen. Insbesondere sind die Flächengrößen, die Lage und die Ausstattung der Räume als Entscheidungskriterien heranzuziehen. Zu berücksichtigen ist auch der Schwerpunkt der gewerblichen Tätigkeit (Anbieten von Speisen oder Darstellen von Aufführungen, das Spielen an Automaten).“ Zum anderen vertritt dies Ministerium zu der als möglich angesehenen Aufstellung von Spielgeräten im Nebenraum in seinen Hinweisen die Ansicht, dass „die Anforderungen des § 2 Abs. 1 NichtRSchG M-V (gelten). Die Ausstattung des Nebenraumes muss demzufolge sowohl quantitativ als auch qualitativ nachrangig zum rauchfreien Bereich sein. Nichtrauchern muss es ermöglicht werden, die insgesamt vorhandenen Spielgeräte nutzen zu können, ohne sich den Gefahren des Passivrauchens auszusetzen.“ Unter Beachtung der vorgenannten Landtagsdrucksachen und der das Gesetz interpretierenden Hinweise des Ministeriums für Arbeit, Gleichstellung und Soziales Mecklenburg-Vorpommern wird deutlich, dass Nichtrauchern die Nutzung aller Angebote einer Spielhalle ermöglicht werden muss, ohne sich der Gefahr des Passivrauchens auszusetzen. Dies lässt einen weiteren gebotenen funktionalen Ansatz erkennen.

Das Gericht stimmt mit der Beklagtenseite und auch dem Ministerium für Arbeit, Gleichstellung und Soziales Mecklenburg-Vorpommern deshalb überein, dass zur Definition des Nebenraums (auch) ein funktionales Verständnis des Begriffs unter Beachtung von Sinn und Zweck des Nichtraucherschutzgesetzes geboten ist. Dabei mag einer geringeren Größe des benachbarten Nebenraumes eine gewisse, jedenfalls aber für sich keine durchgreifende Bedeutung zukommen, was sich etwa auch aus der Differenzierung bei Gaststätten nach der Größe – neben anderen Kriterien – etwa nach § 1 Abs. 2 Nr. 6 NichtRSchutzG M-V ergibt, während in § 2 Abs. 1 NichtRSchutzG M-V auf Größenangaben und -vergleiche verzichtet wird, was anderenfalls zu erwarten wäre. Entscheidend ist, dass der Schutz der Gäste vor Passivrauchen in Spielhallen immer gesichert ist, diesen also alle Angebote und Möglichkeiten geboten werden (so OVG Lüneburg, Beschluss vom 2. September 2009 – 7 ME 31/10 -, Juris, Rnr. 8, sowie OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 24. Mai 2012 – 7 A 11323/11 -, Juris, Rnr. 27 jeweils zu Nebenräumen in Gaststätten), was Spielmöglichkeiten an allen Gerätetypen in hinreichender Anzahl im Nichtraucherbereich voraussetzt. Diese müssen Nichtrauchern dort zur Verfügung stehen, ohne dass sie darauf angewiesen wären, für die Nutzung auch nur eines Spielgerätes den abgetrennten Raucherbereich betreten zu müssen.

Dennoch ist die vom Beklagten vorgesehene nachträgliche Auflage als zu weitgehend und deshalb rechtswidrig abzulehnen. Denn es sind mildere, gleich wirksame Mittel denkbar, die einerseits den Schutz der Gäste vor Passivrauchen sicherstellen, und andererseits die Klägerin damit in ihrem nach Art. 14, 12 des Grundgesetzes geschützten Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb weniger belasten. Im Rahmen der vom Beklagten zu treffenden Ermessensentscheidung hätte eine solche Verhältnismäßigkeitsprüfung erfolgen müssen; daran fehlt es, so dass der Bescheid im angefochtenen Umfang rechtswidrig ist.

Der Beklagte hatte für alle Gerätetypen bzw. -arten im Vergleich zum Raucherbereich einen größeren Anteil für den Nichtraucherbereich gefordert. Dies wird den Besonderheiten des Falles aber nicht gerecht. Zwar wird man bei einer solchen nachträglichen Auflage Pauschalisierungen vornehmen können, da regelmäßig Zählungen und Nutzungsabgleiche in Nichtraucher- und Raucherbereichen – zumal fortlaufend – nach und erst recht nicht vor Erteilung einer Spielhallenerlaubnis nach 33i GewO zur Verfügung stehen. Allerdings war jedenfalls im Widerspruchsverfahren und auch nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung unstreitig, dass (auch derzeit noch) mehr Raucher als Nichtraucher Spielhallen und insbesondere Geldspielgeräte nutzen. Der gebotene Nichtraucherschutz erfordert dabei aber keine nachträgliche Auflage dergestalt, dass für jeden Spielgerätetyp ein größerer Anteil für den Nichtraucherbereich gefordert wird als für den Raucherbereich. Denn die hinreichende Versorgung der Nichtraucher mit nutzbaren Spielgeräten ist zu nächst abhängig von der Anzahl der jeweiligen Spielgeräte. Wenn nur eine geringe Zahl identischer Geräte zur Verfügung steht, wie etwa bei den für den Aufsteller weniger lukrativen Geräten ohne Gewinnmöglichkeit, dann dürfte gegen eine überwiegende Verteilung zu Lasten des Raucherbereichs und zu Gunsten des Nichtraucherbereichs nichts einzuwenden sein. Dem kommt erkennbar auch die Klägerin nach, da sie alle Spielgeräte ohne Gewinnmöglichkeit wie etwa die besonders raumeinnehmenden Billardtische und Geschicklichkeitsspiele auf den Nichtraucherbereich beschränkt hat.

Anders liegt der Fall aber, wenn eine vergleichsweise große Zahl an identischen Geräten zur Verfügung steht, wie es etwa unter Berücksichtigung von § 3 Abs. 2 Satz 1 Spielverordnung bei den bis zu 12 Geldspielgeräten der Fall ist, die mittlerweile alle mit identischen Softwarepaketen ausgestattet sind. Hier erfordert es der Nichtraucherschutz wegen der geringeren Anzahl der – diese Geräte – spielenden Nichtraucher nicht, mehr derartige Geldspielgeräte in dem Nichtraucherbereich als im Raucherbereich aufzustellen, zumal von den beiden großen konkurrierenden Spielgeräteanbietern im Regelfall jeweils derartige Geldspielgeräte als Doppel angeboten werden, die den Aufstellungsvorgaben des § 3 Abs. 2 Spielverordnung entsprechen, und deshalb eine Aufteilung der 12 Geldspielgeräte auf die zwei Räume im Verhältnis 7/5 auch technisch problematisch ist. Bei einer Aufteilung der Geldspielgeräte auf Nichtraucher- und Raucherräume im Verhältnis dann 8/4 ist dies angesichts des Übergewichts der Raucher unter den Gästen umso weniger nachvollziehbar. Eine von der Klägerin gemäß ihrem Klageantrag gewünschte Verteilung der Geldspielgeräte im Verhältnis 6/6 auf Nichtraucher- und Raucherbereich ist vom Beklagten unter Berücksichtigung eines hinreichenden Nichtraucherschutzes nach Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten aber nicht (hinreichend) in die Ermessen[s]prüfung eingestellt worden.

Aber auch wenn man wie der Beklagte auf einen Nachrang des Nebenraums abstellt, ist der streitgegenständliche Bescheid in gleicherweise als rechtswidrig anzusehen. Denn ein solcher Nachrang bestimmt sich sowohl nach Größe und Funktion. Dies gilt gerade auch unter Berücksichtigung der – vom Beklagten als Vertreter für seine Rechtsauffassung zitierten – Rechtsprechung des OVG Berlin-Brandenburg (Beschluss vom 5. Juni 2009 – OVG 1 S 8.09 -, GewArch 2009, 408 f., ergangen zu § 33c GewO) wenn dies wie folgt argumentiert:

„Nach dem Wortlaut des Gesetzes sowie im Hinblick auf seinen Schutzzweck ist ein Nebenraum … nur dann gegeben, wenn er sowohl von der Grundfläche als auch von der Funktion her gegenüber den übrigen Räumen der Gaststätte nachrangig ist (vgl. hierzu Scheidler, GewArch 2008, 287, 289). Dabei unterliegt es keinem Zweifel, dass sich der Nachrang des Nebenraums im Hinblick auf seine Funktion nicht nur quantitativ nach der Anzahl, sondern auch qualitativ nach der Beschaffenheit der in Haupt- und Nebenraum jeweils zur Verfügung stehenden Spielmöglichkeiten bestimmt. Der Nichtraucherschutz gebietet eine Verteilung des Spielangebots, die auch Nichtrauchern die ausreichende Möglichkeit eröffnet, die insgesamt vorhandenen Geldspielgeräte zu nutzen, ohne sich den Gefahren des Passivrauchens auszusetzen. Diesen Anforderungen genügt die vom Antragsteller gewählte ungleichmäßige Verteilung seines Spielangebots (Spielgeräte ohne Gewinnmöglichkeit ausschließlich im Hauptraum, Geldspielgeräte überwiegend im Nebenraum) nicht“.

Wie die vom OVG Berlin-Brandenburg mit dem vorgenannten Beschluss bestätigte Entscheidung der Vorinstanz, des VG Cottbus Beschluss vom 10. Dezember 2008 – 3 L 238/08 -, GewArch 2009, 408, 410) belegt, ist die Aufteilung der Geldspielgeräte, hier mindestens der Hälfte dieser Geräte im Nichtraucherbereich, als mildestes erforderliches Mittel verhältnismäßig, um einen Verstoß gegen das insoweit identische brandenburgische Nichtraucherschutzgesetz zu beseitigen. Der Nebenraum ist bei einer derartigen hälftigen Aufteilung der Geldspielgeräte dann als nachrangiger Nebenraum anzusehen, da so die geringere Größe des Nichtraucherraumes das entscheidende Moment darstellt, unabhängig davon, dass für den Nachrang auch die Aufteilung der sonstigen Spielgeräte insgesamt im Nichtraucherbereich spricht. Dies gilt auch für den vorliegenden Fall: der Beklagte hätte sich im Rahmen seiner Ermessenentscheidung mit einer gleichmäßigen Aufteilung der Geldspielgeräte im Raucher- und im Nichtraucherbereich auseinandersetzen müssen.

Dem Beklagten ist außerdem in seiner Auffassung nicht zu folgen, dass die vorgenommene nachträgliche Auflage einer Verteilung der Spielgeräte auf die einzelnen Räume schon mit der Spielverordnung zu begründen ist. Zwar enthält diese in § 3 Abs. 2 Satz 1 die Vorgabe, dass in Spielhallen – ohne Alkoholverabreichung zum Verzehr an Ort und Stelle (ansonsten nach Abs. 3 höchstens drei Geräte) – je 12 Quadratmeter Grundfläche höchstens ein Geld- oder Warenspielgerät aufgestellt werden und die Gesamtzahl 12 Geräte nicht übersteigen darf. Satz 2 dieser Vorschrift enthält Abstandsregelungen für diese Geräte. Daraus ist zu folgern, dass die Spielverordnung sich auf die Anzahl der Geräte beschränkt und keine Regelung über die Aufstellung von Spielgeräten innerhalb der Spielhalle als solcher enthält, damit aber auch eine solche Regelung – außer als Minus zu einer hier fernliegenden Versagung der schon erteilten Erlaubnis – nicht durch eine Auflage nach § 33t GewO erzwungen werden kann (vgl. Marcks in Landmann/Rohmer, GewO, Stand: Februar 2012, § 33i Rnr. 23b m. w. N. bundesverwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung). Im Übrigen sind derartige Erwägungen im Hinblick auf den gebotenen Nichtraucherschutz nach der nachträgliche Auflagen ermöglichenden Vorschrift des § 33i GewO nicht geboten und können deshalb auch keine ausreichende Ermessensbegründung ergeben.

Der streitgegenständliche Bescheid unterliegt danach im angegriffenen Umfang der Aufhebung; dies gilt auch im Hinblick auf die Androhung des Zwangsgeldes, da es angesichts der getroffenen vorstehenden Entscheidung an einer vollstreckbaren Verfügung mangelt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO, 167 Abs. 2 VwGO.“

VG Schwerin, Urteil vom 22.8.2012 – 7  A  2057/11

Siehe auch: Berufung: OVG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 8.6.2016 – 2 L 25/13