Kategorie: Verwaltungsrecht

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Unterlassungsanspruch bei Verteilung von Gutscheinen in Spielhallen und angrenzenden Restaurants; kein Unterlassungsanspruch wegen Verstoß gegen Impressumspflicht bei abgekürztem Vornamen des Geschäftsführers

Nach dem Urteil des Landgerichts Dresden (LG Dresden, Urteil vom 29.2.2012 – 5 O 1980/11) kann ein Mitbewerber die Unterlassung der Verteilung von geldwerten Gutscheinen eines anderen Spielhallenbetreibers in den eigenen Spielhallen und den dort angrenzenden Restaurants fordern.

Im weiteren handelt es sich grundsätzlich um einen Verstoß gegen die Impressumspflicht auf einer Internetseite, wenn ein als GmbH organisiertes Unternehmen den Vornamen des Geschäftsführers abgekürzt wiedergibt.  Allerdings unterfällt ein solcher Verstoß unter die Relevanzklausel  bzw. Bagatelklausel und kann nicht durch einen Mitbewerber abgemahnt werden.

Auszug aus der Gerichtsentscheidung:

„IM NAMEN DES VOLKES
ENDURTEIL

In dem Rechtsstreit

M[…] GmbH, […]
vertreten durch den Geschäftsführer […]

– Klägerin –

Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte Frings & Höhne, Wallstraße 15, 02625 Bautzen, Gz.: […]

gegen

E[…] GmbH, […]
vertreten durch den Geschäftsführer […]

– Beklagte –

Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte […]

wegen Unterlassung

hat die 5. Zivilkammer des Landgerichts Dresden durch 
Richterin am Landgericht Dr. K[…] als Einzelrichterin
aufgrund der mündlichen Verhandlung vom […].2012
am 29.02.2012

für Recht erkannt:

1. Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist, soweit die Klägerin beantragt hat, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, in Spielhallen bzw. an Spielstätten Dritter im Sinne der Spielverordnung Zahlungen oder sonstigen finanzielle Vergünstigungen an Spieler für ihre Spielhallen zu gewähren unter Androhung eines Ordnungsgeldes, ersatzweise Ordnungshaft.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin ein Betrag in Höhe von 5,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 %punkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB ab dem […].2011 zuzahlen.

3. Die Beklagte wird darüber hinaus verurteilt, an die Klägerin 325,90 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 %punkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB hieraus seit dem […].2011 zuzahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

4. Die Kosten des Rechtstreits trägt die Beklagte.

5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beschluss:

Der Streitwert wird auf 11.128,50 Euro festgesetzt.

Tatbestand

Die Klägerin und die Beklagte sind jeweils ein Unternehmen, dessen Unternehmensgegenstand das Aufstellen und das Betreiben von Spielgeräten im Sinne der Verordnung über Spielgeräte und andere Spiele mit Gewinnmöglichkeiten (SpielV) ist. Sie unterhalten jeweils Spielhallen in B[…]. Mitarbeiter der Beklagten verteilten am […].2011 und am […].2011 für die Spielhalle der Beklagten Gutscheine im Wert von 10,00 Euro. Diese Gutscheine enthalten den Hinweis „Keine Auszahlung möglich. Der Betrag wird am Gerät ihrer Wahl aufgebucht.“

Wegen des weiteren Erscheinungsbildes des Gutscheins wird auf Blatt 5 der Akte Bezug genommen. Für die Einholung einer Gewerberegisterauskunft zur Ermittlung des Betreibers der beworbenen Spielhalle entstanden der Klägerin Kosten von 5,- EUR. Mit Schreiben vom […].2011 forderte die Klägerin über ihren Prozessbevollmächtigten die Beklagte zur Abgabe einer Unterlassungsverpflichtungserklärung und zur Erstattung der Anwaltskosten auf der Grundlage eines Gegenstandwertes von 10.000 Euro und eines Gebührensatzes von 1,3 auf.

Wegen des weiteren Inhalte[]s dieses Schreibens wird auf die Anlage K2 verwiesen. Die Beklagte antwort[]e[te] auf dieses Schreiben nicht. Gegen die Beklagte wurde in einem Ordnungswidrigkeitenverfahren durch das Ord[n]ungsamt B[…] ein Bußgeld verhängt, das von dem Geschäftsführer der Beklagten ohne weiteres gezahlt wurde. Hinsichtlich des Anspruchs auf Ersatz der Kosten für das Abmahnschreiben erklärt die Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit einem eigenen Anspruch auf Erstattung von Anwaltskosten für ein Abmahnschreiben von 749,- EUR für eine Ab[m]ah[n]ung der Beklagten vom […].2011 wegen eines Impressumspflichtverstoßes der Klägerin. Auf der Internetseite der Klägerin wurde im Impressum der Geschäftsführer der Klägerin bezeichnet als „Vertretungsberechtigter: Herr A […] (Geschäftsführer)“.

Die Klägerin behauptet die Gutscheine seien an den beiden Tagen in den Räumen ihrer Spielhalle unter der Anschrift […] in B[…] an dort anwesende Spieler verteilt worden.

Sie ist der Auffassung, der nunmehr geforderte Gebührensatz von 1,5 sei angemessen, da zur Beurteilung der wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit des Handelns der Beklagten Fachkenntnisse im Wettbewerbsrecht erforderlich seien. Bei der Impressumspflichtverletzung handle es sich um eine Bagatelle, die einen Unterlassungsanspruch nicht begründe.

Die Klägerin hat zunächst beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, in Spielhallen bzw. an Spielstätten Dritter im Sinne der Spielverordnung Zahlungen oder sonstige finanzielle Vergünstigungen an Spieler für ihre Spielhallen zu gewähren,
2. hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, in den Spielhallen bzw. an den Spielstätten der Klägerin Zahlungen oder sonstige finanzielle Vergünstigungen an Spieler für ihre Spielhallen zu gewähren,
3. der Beklagten anzudrohen, dass in jedem Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld bis zur Höhe von 250.000,- Euro oder eine Ordnungshaft bis zu 6 Monaten gegen ihre Organe festgesetzt wird,
4. die Beklagte zu verurteilen an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 5,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 %punkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB ab Rechtshängigkeit zu zahlen,
5. die Beklagte zu verurteilen an die Klägerin 374, 50 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 %punkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
 

Die Klageschrift wurde der Beklagten am […].2011 zugestellt. Die Beklagte hat zunächst Klageabweisung beantragt und [später] die Unterlassungserklärung vorsorglich abgegeben. Die Klägerin erklärt daraufhin den Rechtsstreit für erledigt hinsichtlich der Klageanträge Ziffer 1 bis 3.

Die Beklagte schließt sich der Erledigung[s]erklärung an, soweit die Klägerin beantragt hat, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, sonstige finanzielle Vergünstigungen an Spieler für ihre Spielhalle zu gewähren. Im Übrigen widerspricht die Beklagte der Erledigungserklärung und beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, die streitgegenständlichen Gutscheine seien von ihrem Geschäftsführer nicht bewusst mit diesem Inhalt in den Verkehr gegeben worden. Es hätten als Getränke- und Buffetgutscheine formulierte [C]as[]inogutscheine gedruckt und verteilt werden sollen. Der Mitarbeiter der Beklagten, dem die Bestellung und das Verteilen der Gutscheine übertragen worden sei, habe die Erstellung der Gutscheine nicht ordnungsgemäß überwacht. Dies sei der Beklagten nicht zuzurechnen. Die Gutscheine seien in diversen Lokalen ausgelegt worden, so unter anderem in einer Baguetteria, in deren hinteren Zimmern sich die Spielhalle der Klägerin befindet. Ein Anlass für eine Abmahnung habe nicht bestanden, nachdem der Geschäftsführer der Beklagten sich in dem Ordnungswidrigkeitenverfahren für das Versehen entschuldigt hatte und das Ordnungsgeld gezahlt wurde. Im Übrigen sei das Abmahnungsschreiben nicht hinreichend konkret, da es die beanstandete Handlung nach dem Ort der Begehung nicht ausreichend detailliert bezeichne. Sowohl der Gebührensatz von 1,5 als auch der Gegenstandswert von 10.000,- Euro seien überhöht. Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass der Klägerin eine Gebühr in Rechnung gestellt worden sei. Ausweislich der Formulierung in dem Abmahnschreiben sei dem Klägervertreter bereits ein unbedingter Klageauftrag erteilt worden, sodass eine Geschäftsgebühr nicht entstanden sei. Die Beklagte ist der Auffassung, jedenfalls sei ein Zahlungsanspruch durch die Aufrechnung erloschen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist sowohl hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs, der Gegenstand der einseitigen Erledigungserklärung der Klägerin ist, als auch hinsichtlich des Zahlungsanspruchs begründet.

1. Zu dem Unterlassungsanspruch ist durch die Abgabe der Unterlassung[s]erklärung der Beklagten vom […].2011 […] die Hauptsache erledigt. Das erledigende Ereignis ist nach Zustellung der Klageschrift an die beklagte Partei am […].2011 eingetreten. Die Klage war zu diesem Zeitpunkt zulässig und begründet. Der Klägerin stand gem. § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, Abs. 3 Ziffer 1, § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 11 UWG ein Verletzungsunterlassungsanspruch aufgrund einer in der Vergangenheit begangenen Verletzungshandlung zu mit dem Inhalt, es zu unter lassen, in Spielhallen bzw. an Spielstätten Dritter im Sinne der Spielverordnung Zahlungen oder sonstigen finanzielle Vergünstigungen an Spieler für ihre Spielhallen zu gewähren.

a) Das Verhalten des Mitarbeiters der Beklagten stellt einen Verstoß gegen § 9 Abs. 2 SpielV dar, indem in Form von Spielgutscheinen finanzielle Vergünstigungen an Spieler gewährt werden. Die SpielV enthält Marktverhaltensregeln im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG.
Es kann dahin gestellt bleiben, ob das Herstellen und Verteilen der Gutscheine in der dargelegten Form auf einer konkreten Anweisung des Geschäftsführers der Beklagten an ihre Mitarbeiter beruht. Der Unterlassungsanspruch setzt lediglich ein rechtswidriges, nicht notwendigerweise ein schuldhaftes wettbewerbswidriges Verhalten voraus. Die Beklagte ist zudem nach §8 Abs. 2 UWG für das wettbewerbswidrige Handeln ihrer Mitarbeiter und Beauftragten unabhängig von der Verletzung einer Überwachungspflicht verantwortlich und kann insoweit auf Unterlassung in Anspruch genommen werden.

Ebenfalls nicht abschließend zu klären ist, ob die Gutscheine in den Räumen einer von der Klägerin betriebenen Spielhalle oder in der angrenzenden räumlich getrennten Baguetteria verteilt wurden. Auch im letztgenannten Fall wurde die finanzielle Vergünstigung in Form des Gutscheins an Spieler im Sinne des § 9 Abs. 2 SpielV gewährt. Spieler ist jede Person, die sich in Spielabsicht in einer mit Spielgeräten im Sinne des § 33 c Gewerbeordnung ausgestatten Räumlichkeit oder in der unmittelbaren Nähe solcher Räume aufhält. Damit sind auch solche Personen erfasst, die sich in einer angrenzenden Gaststätte befinden (vgl. VG Hannover Urteil vom 17.06.2009 AZ 11 A 4402/07). Durch das Auslegen der Gutscheine in der an eine der Spielstätten der Klägerin unmittelbar räumlich angrenzenden Baguetteria wurden die Gutscheine auch solchen Personen angeboten, die sich zuvor in der Spielstätte der Klägerin befunden, dort gespielt und das Spiel nur unterbrochen haben. Nach dem Vortrag der Beklagten befindet sich die von der Klägerin betriebene Spielhalle im hinteren Zimmer der Baguetteria.

Unerheblich ist, ob dies für denjenigen, der die Baguetteria betritt, ohne weiteres erkennbar ist, da es auf ein Verschulden nicht ankommt. Im Übrigen stellt auch das in dem Gutschein versprochene Einlösen des Gutscheines in der Spielhalle der Beklagten an Spieler eine Zuwiderhandlung nach § 9 Abs. 2 SpielV dar.

b) Die Klägerin hat sich vor der Abgabe der Unterlassungsverpflichtungserklärung zu Recht auf eine Wiederholungsgefahr berufen. Bei einem bereits erfolgten wettbewerbswidrigen Handeln wird die Wiederholungsgefahr indiziert. Durch die nach dem Beklagtenvorbringen von ihr gegenüber ihrem unmittelbar handelnden Mitarbeiter ausgesprochene Abmahnung wurde die Wiederholungsgefahr nicht beseitigt. Auch ein[] Eingeständnis der Rechtswidrigkeit des Handelns durch die Zahlung des von der Ordnungsbehörde verhängten Bußgeldes führt nicht zum Wegfall der Wiederholungsgefahr. Das Bußgeldverfahren betrifft den konkreten einmaligen Verstoß. Mit der Unterlassungserklärung sollen hingegen künftige auch im Kern gleichartige Verletzungshandlungen abgewendet werden. Verweigert der auf Unterlassung in Anspruch genommene Wettbewerber die Abgabe der Unterlassungserklärung, so besteht die Wiederholungsgefahr in der Regel fort. Die Zusage des Wettbewerbers, von einer Wiederholung künftig Abstand zu nehmen, genügt ebenso wenig wie eine Einstellung der beanstandeten Werbung.

Im Fall des Handelns des Mitarbeiters wäre im Übrigen für den Unternehmer eine Wiederholungsgefahr allenfalls durch eine entsprechende Erklärung des Mitarbeiters, der die wettbewerbsrechtlich beanstandete Handlung ausgeführt hat, ausgeschlossen.

c) Der mit der Klage formulierte Verletzungsunterlassungsanspruch ist nicht zu weit gefasst.

Der Unterlassungsanspruch aus § 3 Abs. 1 UWG erfasst nicht nur die konkrete bereits begangene Verletzungshandlung, sondern erstreckt sich auch auf im Kern gleichartige Verletzungshandlungen, wie die Gewährung sonstiger finanzieller Vergünstigungen an Spieler. Damit kann die Klägerin das Unterlassen von Zahlungen an Spieler verlangen, auch wenn die Auszahlung des Gutscheinbetrages in dem beanstandeten Gutschein ausdrücklich ausgeschlossen wurde. Der Unterlassungsanspruch beschränkt sich zudem nicht auf Handlungen in dem Bereich der Spielhalle der Kläger[i]n, sondern erfasst auch solche Handlungen in anderen Spielhallen.

Eine Werbemaßnahme, wie sie nach dem Beklagtenvorbringen ausgeführt wurde, ist allen Mitbewerbern untersagt. Durch ein wettbewerbswidriges Handeln in den Spielhallen anderer Wettbewerber würde sich die Beklagte auch gegenüber der Klägerin einen Wettbewerbsvorsprung verschaffen. Damit wäre die Klägerin auch durch eine solche Maßnahme als Wettbewerber beeinträchtigt.

2. Die Klägerin hat gegen die Beklagte aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG einen Anspruch auf Ersatz der Kosten für die Auskunft aus dem Gewerberegister in Höhe von 5,00 Euro. Es handelt sich hierbei um erforderliche Aufwendungen für eine berechtigte Abmahnung.

a) Aus den dargelegten Gründen bestand vor der Abgabe der Unterlassung[s]erklärung ein Unterlassungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte. Die Abmahnung war berechtigt im Sinne des § 12 Abs. 2 UWG, denn sie war aus der Sicht des Abmahnenden erforderlich, um die Beklagte zu einem wettbewerbskonformen Verhalten in der Zukunft zu veranlassen.
Die Abmahnung, mit der die Klägerin die Unterlassung begehrt, „Verbrauchern Zahlungen oder sonstige finanzielle Vergünstigungen zu gewähren“ war zwar möglicherweise inhaltlich zu weit gefasst. Die vorformulierte Unterlassungsverpflichtungserklärung beschränkt sich hingegen auf ein Handeln gegenüber Spielern. Im übrigen hat eine zu weit gefasst Unterlassungsaufforderung auf einen Anspruch aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG keinen Einfluss.

Die Abmahnung ist ausreichend konkret. Nach dem Sinn und Zweck des Abmahnschreibens ist erforderlich und ausreichend eine so detaillierte Beschreibung des beanstandeten Verhaltens, dass dem Abgemahnten deutlich wird, welche Handlung der Mitbewerber zum Anlass für die Abmahnung genommen hat, so dass der Empfänger der Abmahnung prüfen kann, ob die se Handlung in seinem Unternehmen ausgeführt wurde und ob sie Wettbewerbs rechtlich zu beanstanden ist. Diesen Anforderungen genügt das Abmahnschreiben der Klägerin vom […].2011 […] durch die Darstellung der Handlung „am […].2011 wurden durch zwei Erfüllungsgehilfen ihres Unternehmens in der Spielhalle unserer Mandantschaft an die dort angetroffenen Spieler Gutscheine der nachfolgenden Art verteilt: … (Es folgt eine Kopie des Gutscheins.)… Auch am […].2011 wurden erneut durch einen Erfüllungsgehilfen ihres Unternehmens in der Spielhalle unserer Mandantschaft entsprechende Gutscheine an die dort angetroffenen Spieler verteilt“. Zwar wird die genaue Anschrift der Spielstätte der Klägerin, in der nach ihrer Darstellung in dem Abmahnschreiben Gutscheine in der abgedruckten Form ausgeteilt wurden, nicht mitgeteilt. Dies war jedoch nicht erforderlich, um der Beklagten eine Überprüfung der Beanstandung in dem dargelegten Sinne zu ermöglichen. Zwar war es der Beklagten aufgrund dieser Angaben ohne weitere Prüfung, an welchen Orten die Klägerin Spielhallen unterhält, nicht möglich, jeden ihrer Mitarbeiter danach zu befragen, ob er an diesem Ort Gutscheine verteilt hat. Es war ihr aber möglich, ihren Mitarbeitern die Frage zu stellen, ob diese in den Spielhallen von Wettbewerbern solche Gutscheine verteilt haben. Ein solches Handeln stellt eine so nachhaltige Werbemaßnahme dar, dass auch unter Berücksichtigung der Vielzahl der von den Mitarbeitern der Beklagten verteilten Gutscheine ohne weiteres davon auszugehen wäre, dass die Mitarbeiter der Beklagten in der Lage gewesen wären, auf diese Frage eine konkrete Antwort zu geben. Für die Beurteilung, ob das Mahnschreiben hinreichend konkret ist, kommt es nicht darauf an, ob die von der Klägerin behauptete Verletzungshandlung in der bezeichneten Form erfolgt ist.

b) Bei den Kosten für die Einholung der Gewerbeauskunft handelt es sich um erforderliche Aufwendungen im Sinne des § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. Zwar weist die Beklagte zu Recht darauf hin, dass eine Akteneinsicht in die Bußgeldakte des Ordnungsamtes Bautzen voraussichtlich ebenfalls die Information erbracht hätte, die sie durch die Anfrage zum Gewerberegister erlangt hat. Es ist jedoch nicht ohne weiteres davon auszugehen, dass im Hinblick auf das laufende Bußgeldverfahren eine Akteneinsicht zeitnah hätte realisiert werden können. Die geltend gemachten Kosten der Registerauskunft von 5,00 Euro sind auch nicht so hoch, dass der Klägerin ein Zuwarten unter Hinnahme der Gefahr des Rechtsverlustes zumutbar gewesen wäre. Im Übrigen wären durch eine Aktensicht möglicherweise ebenfalls Kosten entstanden, die von der Klägerin der Behörde zu erstatten gewesen wären.

3. Auch die Anwaltskosten für die Erstellung des Abmahnschreibens kann die Klägerin aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG beanspruchen.

Als Abmahnkosten können solche Kosten geltend gemacht werden, die dem Abmahnenden tatsächlich entstanden sind. Eine Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 W RVG ist hier entstanden.

Ausweislich der Formulierung in dem Abmahnschreiben des Klägervertreters vom […].2011 […] „Für den Fall eines fruchtlosen Fristablaufs wurden wir bereits jetzt mit der gerichtlichen Durchsetzung der Ansprüche unserer Mandantschaft gegen ihr Unternehmen beauftragt.“ lag ein bedingter Klageauftrag vor. Bei einem bedingten Klageauftrag fällt die Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 W RVG an. Scheitern die Versuche zur gütlichen Streitbeilegung, so entsteht im gerichtlichen Verfahren daneben die Verfahrensgebühr nach Ziffer 3100 VV RVG (Gerold/Schmidt, RVG 19. Auflage, W2300 Randnummer 6). Die Behauptung der Beklagten, es habe von vornherein ein unbedingter Klageauftrag vorgelegen, steht dem entgegen und stellt daher kein ausreichend konkretes Bestreiten dar.

Unerheblich ist, ob die Klägerin von ihrem Prozessbevollmächtigten bereits eine Rechnung erhalten und hierauf Zahlungen geleistet hat. Bestreitet der Gegner den Anspruch grundsätzlich, so kann der Gläubiger unmittelbar auf Zahlung und nicht nur auf Freistellung klagen. Dies gilt insbesondere, wenn der Gläubiger, wie hier, in dem Klageverfahren durch denselben Prozessbevollmächtigten vertreten wird.

Der zugrundegelegte Gegenstandswert von 10.000 Euro ist nicht zu beanstanden. Es handelt sich um eine Wettbewerbshandlung, die sich auf das Unternehmen der Klägerin nicht unwesentlich auswirkt. Unerheblich ist das Zugeständnis des Geschäftsführer[s] der Beklagten, dass das beanstandete Handeln wettbewerbswidrig war. Zum einen war dies zum Zeitpunkt der Abmahnung mit Schreiben vom […].2011 der Klägerin nicht erkennbar. Darüber hinaus wurde die Erklärung nicht ausreichend verlässlich abgegeben. Auf die vorangegangenen Ausführungen wird Bezug genommen.

Der erstmals mit der Klage beanspruchte Gebührensatz von 1,5 ist überhöht. Nach Ziffer 2300 VV RVG kann eine Gebühr von mehr als 1,3 nur gefordert werden, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig war. Hier liegt ein Mandat vor, das eine geringere Schwierigkeit aufweist, da es keine besonderen Kenntnisse im Wettbewerbsrecht erfordert. Auf der Grundlage des Vortrages der Klägerin stellt sich der Sachverhalt so dar, dass selbst dem wettbewerbsrechtlichen Laien zumindest erhebliche Bedenken hinsichtlich der wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit des beanstandeten Handelns aufkommen. Die Klägerin trägt vor, die Gutscheine, die den Empfänger zum Besuch der Spielhalle der Beklagten veranlassen sollen, seien in den Spielstätten der Klägerin an dort anwesende Spieler verteilt worden. Dass eine solch nachhaltige Werbemaßnahme Wettbewerbs rechtlich unzulässig ist, bedarf keiner eingehenden Kenntnisse der wettbewerbsrechtlichen Recht[]sprechung.
Auf der Grundlage des Gebührensatzes von 1,3 errechnet sich eine Gebühr von 651,80 Euro netto (486 Euro x 1,3 + 20 Euro). [H]iervon beansprucht die Klägerin unter Bezugnahme auf die Anrechnungsbestimmung aus Vorbemerkung 3 Abs. 3 W RVG und § 15a RVG die Hälfte.

4. Der Zahlungsanspruch ist nicht durch die hilfsweise erklärte Aufrechnung untergegangen.

Die Beklagte hat gegen die Klägerin keinen Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten wegen des Impressumspflichtverstoßes aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. Zwar stellt das beanstandete Verhalten einen Impressumspflichtverstoß nach § 5 TMG dar, indem der Vorname des Geschäftsführers der Klägerin lediglich mit dem Anfangsbuchstaben und einem Punkt zur Kennzeichnung der Abkürzung angegeben ist. Dieser Verstoß ist eine Ordnungswidrigkeit, begründet jedoch nicht ohne weiteres einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch. Nach der Relevanzklausel (Bagatelklausel) in § 3 Abs. 1 UWG bewirken nur solche unlauteren geschäftlichen Handlungen einen Unterlassungsanspruch, die geeignet sind, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen. Eine spürbare Beeinträchtigung liegt nicht bereits in dem Verstoß gegen § 5 TMG. Zwar mag die Verletzung von Vorschriften, die dem Schutz von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern dienen, ein Indiz für die Relevanz des Wettbewerbsverstoßes darstellen. Es ist jedoch nicht so, dass in jedem Fall ein Verstoß gegen solche Norm einen Unterlassungsanspruch begründet. Der Sinn und Zweck des § 5 TMG besteht darin, dem Verbraucher die Geltendmachung von Rechten zu ermöglichen. Der hier vorliegende Impressumspflichtverstoß beeinträchtigt diese Position des Verbrauchers nicht. Das Gericht folgt nicht der Rechtsauffassung des Oberlandesgerichtes Düsseldorf in der Entscheidung vom 04.11.2008 (AZ 20 O 125/08). In den Entscheidungsgründen wird ausgeführt, die nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 TMG erforderliche Angabe des Vornamens des Geschäftsführers sei insbesondere für etwaige Rechtstreitigkeiten von erheblicher Bedeutung. Diese Auffassung teilt das Gericht nicht. Anbieter der Leistung ist nicht der Geschäftsführer, sondern die juristische Person. Im Falle einer Klage gegen den Diensteanbieter bedarf es in der Klageschrift der Angabe von Vor- und Zunamen des Geschäftsführers der beklagten Partei nicht. § 253 Abs. 2 Ziffer 1 ZPO verlangt die Bezeichnung der Partei in der Klageschrift. Die Bezeichnung muss so konkret sein, dass keine Zweifel an der Person bestehen. Bei prozessunfähigen Personen muss der gesetzliche Vertreter nur insoweit angegeben werden, als dies für die Zustellung erforderlich ist, sodass eine namentliche Bezeichnung des Vertreters nicht unbedingt notwendig ist (Zöller/Greger, ZPO, 29. Auflage, § 253 Randnummer 8). Daher kann bei einer unterlassenen Angabe des vollständigen Namens des Geschäfts[]führers des Dienstanbieters nicht von einer im Sinne des § 3 Abs. 1 UWG relevanten Verletzungshandlung ausgegangen werden (LG Berlin Urteil vom 11.05.2010, AZ 15 O 104/10; KG Berlin Beschluss vom 11.04.2008, AZ5 W 51/08; kritisch zum Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf Schöttler Juris PR-ITR 1/2009 Anmerkung 5).“

LG Dresden, Urteil vom 29.2.2012 – 5 O 1980/11

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Keine Ausnahme vom Rauchverbot für Spielhallen in Brandenburg

Nach dem Beschluss des Brandenburgischen Oberlandesgericht (Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 17.11.2011 – 53 Ss-OWi 404/10 (204/10)) verstößt eine fehlende Ausnahmeregelung für abgetrennte Nebenräume für Raucher nicht gegen die verfassungsrechtlichen Grundrechte. 

Leitsatz:

Für Spielhallen besteht nach dem Brandenburgischen Nichtrauchendenschutzgesetz (BbgNiRSchG) auch nicht durch analoge Anwendung der Regelung für Gaststätten eine Ausnahmeregelung vom Rauchverbot durch die Einrichtung von Nebenräumen für Raucher. Das totale Rauchverbot in Spielhallen verstößt nicht gegen die Grundrechte des Spielhallenbetreibers.

Auszug aus der Gerichtsentscheidung:

„Brandenburgisches Oberlandesgericht
Beschluss

In der Bußgeldsache
gegen                      […]
Verteidiger:          Rechtsanwalt Stephan M. Höhne,
                                Wallstraße 15, 02625 Bautzen,

wegen Verstoß gegen das Brandenburgische Nichtrauchendenschutzgesetz

hat der 2. Strafsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts als Senat für Bußgeldsachen
durch

die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Pisal,
den Richter am Oberlandesgericht Thies und
den Richter am Oberlandesgericht Heck

am  17. November 2011

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde des Betroffenen gegen das Urteil des Amtsgerichts Eisenhüttenstadt vom 14. April 2010 wird als unbegründet verworfen.

Der Betroffene trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

Gründe:

I.
Das Amtsgericht Eisenhüttenstadt hat gegen den Betroffenen wegen vorsätzlichen Verstoßes gegen das Brandenburgische Nichtrauchendenschutzgesetz eine Geldbuße von 300 Euro verhängt, weil er in der von ihm betriebenen Spielhalle einer Person in einem abgetrennten Raum das Rauchen gestattet habe. Nach den getroffenen Feststellungen führte die Stadt Eisenhüttenstadt am 23. Juni 2009 gegen 17.00 Uhr eine Kontrolle über die Einhaltung der Vorschriften des Nichtrauchendenschutzgesetzes durch, bei der im hinteren Raum der Spielhalle eine rauchende Person festgestellt wurde. Ein Gespräch mit der aufsichtsführenden Person der Spielhalle ergab, dass der Inhaber dort das Rauchen erlaubt hatte.

Das Amtsgericht hat in den Urteilsgründen weiter ausgeführt, der Betrieb der Spielhalle unterfalle gemäß §2 Abs. 1Nr. 8, §4 Abs. 2 Satz 1BbgNiRSchG dem Anwendungsbereich des Nichtrauchendenschutzgesetzes, weil der Betroffene alkoholische Getränke und Fastfood anbiete und damit ein Gaststättengewerbe betreibe (§ 1Abs. 1 GastG). Bei dem als Raucherbereich ausgewiesenen hinteren Raum der aus insgesamt zwei Räumen bestehenden Spielhalle handele es sich nicht um einen Nebenraum der Gaststätte im Sinne von § 4 Abs. 2 Satz 1 BbgNiRSchG, bei dem eine Ausnahme vom Rauchverbot gelte, denn zehn von insgesamt zwölf Spielgeräten seien in diesem Raum aufgestellt worden, der zudem auch größer als der vordere Raum sei. Da der Betroffene von der Stadtverwaltung bereits am […] 2009 auf die Geltung des Rauchverbotes auch für Nebenräume der Spielhalle hingewiesen worden sei, liege vorsätzliche Verhalten vor.

Gegen dieses Urteil hat der Betroffene Rechtsbeschwerde eingelegt, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt. Er greift u.a. die zum Vorliegen eines Nebenraums getroffenen Feststellungen an und beanstandet ferner, dass das Landgericht die Verfassungswidrigkeit der für Spielhallenbetreiber ausnahmslos geltenden landesgesetzlichen Regelungen über das Rauchverbot verkannt habe.
Die Generalstaatsanwaltschaft des Landes Brandenburg beantragt, die Rechtsbeschwerde als unbegründet zu verwerfen.


II.
Die zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

Die Verfahrensbeanstandungen greifen aus den in der Stellungnahme der Generalstaatsanwaltschaft des Landes Brandenburg vom […] 2010 dargelegten Gründen nicht durch.

Die auf die Sachrüge veranlasste Überprüfung der angefochtenen Entscheidung durch das Rechtsbeschwerdegericht hat keine Rechtsfehler zum Nachteil des Betroffenen ergeben.

Die getroffenen Feststellungen tragen die Verurteilung wegen eines vorsätzlichen Verstoßes gegen das Brandenburgische Gesetz zum Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens in der Öffentlichkeit vom 18. Dezember 2007 (Brandenburgisches Nichtrauchendenschutzgesetz,GVBl.1/07; zuletzt geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 15. Juli 2010, GVB1.1/10).

Das Verbot des Tabakrauchens in Spielhallen folgt aus § 2 Abs. 1 Nr. 8, § 2 Abs. 1 Satz 1, § 3 Nr. 9 BbgNiRSchG.

Entgegen der vom Amtsgericht vertretenen Auffassung kommt es nicht darauf an, ob der in der Spielhalle des Betroffenen als Raucherbereich bestimmte Raum die Voraussetzungen eines Nebenraums erfüllt, die § 4 Abs. 2 BbgNiRSchG vorgibt. Ausnahmeregelungen für Nebenräume von Spielhallen sind – anders z.B. als bei Hotels und Gaststätten (§ 4 Abs. 2 BbgNiRSchG) – gesetzlich nicht vorgesehen. Auch der Umstand, dass der Betroffene in der Spielhalle Getränke und Snacks anbietet, begründet nicht die Anwendung des Ausnahmetatbestandes. Er betreibt damit zwar neben der Spielhalle auch eine Gaststätte im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 8, § 3 Nr. 8 BbgNiRSchG, § 1 GastG (vgl. hierzu OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 5. Juni 2009 – OVG 1 S 8-09, zit. nach Juris). Gleichwohl findet die für Gaststätten geltende Ausnahmeregelung des § 4 Abs. 2 BbgNiRSchG keine Anwendung. Sie gilt nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes nicht für Betriebe mit dem Hauptzweck einer Spielhalle, in denen zusätzlich auch Getränke und Snacks ausgeschenkt werden (VG Cottbus, Beschl. v. 25. Oktober 2011 – 3 L 251/11, zit. nach Juris; Dürr, GewArch 2009, 286, 289 und Anmerkung zu OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 5. Juni 2009 – 1 S 8.09, zit. nach Juris). Anderenfalls könnte jeder Betreiber einer Einrichtung im Sinne des § 2 Abs. 1 BbgNiRSchG durch einen zusätzlichen Getränkeausschank die Geltung der Ausnahmevorschrift des § 4 Abs. 2 BbgNiRSchG für sich herbeiführen. Dies widerspricht ersichtlich dem Regelungszweck der Norm, die nur für Nebenräume von Hotels, Gaststätten, Kultureinrichtungen im Sinne von § 2 Abs. 1Nr. 3 BbgNiRSchG und Diskotheken Ausnahmeregelungen vorsieht, und dem Willen des Gesetzgebers, der ausweislich der Gesetzesbegründung (LT-Drucks. 4/7371 v. 19. März 2009) für Spielhallen keine Ausnahme zulassen wollte (VG Cottbus, Dürr, aaO.).

Diese gesetzliche Regelung ist auch nicht verfassungswidrig, soweit sie – anders als z.B. bei Gaststätten, Hotels und Diskotheken – für den Betrieb von Spielhallen keine Ausnahmen vom Rauchverbot zulässt.

Die Vorschriften zum Rauchverbot in Spielhallen stellen einen Eingriff in die Freiheit der Berufsausübung der Betreiber dar (Art. 12 Abs. 1GG, Art. 49 Abs. 1 BbgVerf), weil diese nicht mehr selbst darüber bestimmen können, ob ihren Kunden das Rauchen gestattet oder untersagt ist, und weil sie daran gehindert werden, ihre Leistungen an diejenigen zu erbringen, die zu einem Verzicht auf das Rauchen beim Besuch der Spielhalle nicht bereit sind. Dabei ist der Gesetzgeber wegen des überragenden Schutzgutes der Gesundheit der Bevölkerung von Verfassungs wegen grundsätzlich nicht daran gehindert, ein absolutes Rauchverbot zu verhängen (BVerfG, Urt. v. 30. Juli 2008 – 1BvR 3262/07 – zit. nach Juris). Entscheidet sich der Gesetzgeber indes wie hier für eine Konzeption des Nichtraucherschutzes, die mit Rücksicht auf kollidierende Interessen Ausnahmetatbestände vorsieht, hat er entsprechend dem allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1GG, Art. 12 Abs. 1BbgVerf) bei der Ausgestaltung des Gesetzes zu beachten, dass eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu einer anderen Gruppe nur anders behandelt werden darf, wenn zwischen beiden Gruppen Unterschiede von solcher Art und solchem Gewichtbestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen können. Demgemäß hat das Bundesverfassungsgericht entschieden, dass es einen gleichheitswidrigen Begünstigungsausschluss darstellt, wenn gesetzlich in Gaststätten zugelassene Raucherräume in Diskotheken untersagt sind (BVerfG, aaO.).

Der Landesgesetzgeber hat bei seiner Gesetzeskonzeption hinsichtlich der unterschiedlichen Reichweite der Geltung des Rauchverbotes in Hotels, Gaststätten und Diskotheken einerseits und Spielhallen andererseits jedoch Gründe für eine Differenzierung herangezogen, die von solcher Art und solchem Gewicht sind, dass ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 GG bzw. Art. 12 Abs. 1, Art. 49 Abs. 1 BbgVerf nicht vorliegt (vgl. Gesetzesbegründung LT-Drucks. 4/7371 v. 19. März 2009): Das Gaststättengewerbe und das Spielhallengewerbe unterscheiden sich nach Art der Nutzung und der gesellschaftlichen Bedeutung erheblich. Der Gaststättenbesuch dient gemeinhin dem geselligen Beisammensein und der Pflege sozialer Kontakte. Durch Ausnahmeregelungen soll auch Rauchern ermöglicht werden, dieses sozial erwünschte Verhalten zu pflegen, ohne auf das Rauchen verzichten zu müssen. Für Hotels und Diskotheken gilt Entsprechendes. Das Aufsuchen von Spielhallen demgegenüber erfüllt typischerweise keine geselligen Zwecke. Darüber hinaus ist das Spiel an Automaten mit erheblichen wirtschaftlichen und gesundheitlichen Risiken verbunden und kann zur Spielsucht führen. Der Landesgesetzgeber hat im Übrigen im Rahmen seiner Einschätzungsprärogative berücksichtigt, dass die Besucher von Spielhallen überwiegend bereits tabakabhängig sind und bei Spielsüchtigen häufig weitere Abhängigkeiten hinzutreten, was auch der Bundesgesetzgeber bei den besonderen Regelungen für den Ausschank von Alkohol berücksichtigt hat (§ 3 Abs. 3 SpielV). Der Gesetzgeber hat weiterhin im Rahmen seines Beurteilungsspielraums ohne erkennbaren Einschätzungsfehler zugrunde gelegt, dass im Hinblick auf die festgestellten Umsatzsteigerungen der Unterhaltungsautomatenwirtschaft seit 2005, die auch im Jahr 2008 nach der Einführung der Rauchverbote anhielten, für eine Abwanderung der Spielhallennutzer in Gaststätten mit Raucherräumen nichts ersichtlich sei.

Das Amtsgericht hat auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen rechtsfehlerfrei angenommen, dass der Betroffene gemäß § 7 Abs. 1Nr. 2, § 6 Abs. 2 BbgNiRSchG ordnungswidrig und dabei auch vorsätzlich gehandelt habe, weil er das Rauchen in der von ihm betriebenen Spielhalle zugelassen hat, obwohl ihn die Stadtverwaltung bereits zuvor auf die Geltung des Rauchverbotes hingewiesen hatte. Auch die Rechtsfolgenentscheidung weist keine den Betroffenen benachteiligende Rechtsfehler auf.“

Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 17.11.2011 – 53 Ss-OWi 404/10 (204/10)

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Keine Ahndung von Verstößen gegen § 2 Abs. 2 Nr. 10 SächsNSG

Durch das Amtsgericht Bautzen (AG Bautzen, Beschluss vom 25.1.2009 – 43 OWi 250 Js 319/09) wurde entschieden, dass eine Verurteilung wegen eines Verstoßes gegen § 2 Abs. 2 Nr. 10 SächsNSG in Form einer Duldung von Rauchern in einem gesonderten Nebenraum in einer Spielhalle aus rechtlichen Gründen nicht in Betracht kommt,  da die Regelung des § 2 Abs. 2 Nr. 10 SächsNSG verfassungswidrig ist.

Aus den Entscheidungsgründen:

„Vom Vorwurf des Verstoßes gegen § 2 Abs. 2 Nr. 10 SächsNSG ist der Betroffene aus rechtlichen Gründen freizusprechen.

Der Verfassungsgerichtshof des Freistaates Sachsen hat in seinem Beschluss vom 20. November 2008 (Az: Vf. 63-IV-08 (HS)) die hier in Rede stehende Regelung des § 2 Abs. 2 Nr. 10 des Sächsischen Nichtraucherschutzgesetzes mit der Verfassung des Freistaates Sachsen als nicht vereinbar angesehen, soweit in Bezug auf Spielhallen die Möglichkeit ausgeschlossen ist, abgetrennte, als Rauchräume gekennzeichnete Nebenräume einzurichten. Die unterschiedliche Behandlung der Spielhallenbetreiber gegenüber den Betreibern von Gaststätten verletze den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz und genüge daher den Anforderungen des Art 28 Abs. 1 in Verb. mit Art 19 Abs. 1 Sächsverf nicht (vgl. auch BVerfG, Urt. V. 30.07.2008; 1 BVR 3262/07, BVR 402/08, BVR 906/08 für den Fall der Diskotheken).

Unmittelbare Folge der Unvereinbarkeitsfeststellung ist, dass Verstöße gegen § 2 Abs. 1 Nr. 10 SächsNSG nicht geahndet werden dürfen (vgl. BVerfG, Urteil vom 28.01.1992, 1 BvR 1025/82 für den Fall des Frauen-Nachtarbeitsverbots). Im Blick auf den Allgemeinen Gleichheitsgrundsatz ist der Gesetzgeber vielmehr zu einer verfassungsgemäßen Neuregelung verpflichtet.

Dass der Verfassungsgerichtshof des Freistaates Sachsen bis zu einer Entscheidung durch den Gesetzgeber die Regelung des § 2 Abs. 1 Nr. 10 SächsNSG wegen des mit dem Sächsischen Nichtrauchergesetz verfolgten Gemeinwohl weiter für anwendbar erklärt hat (Beschl. v. 20.11.2008, a.a.0., Bl. 16), ändert hieran nichts. Denn er hat gleichzeitig im Wege der Vollstreckungsanordnung im Hinblick auf die Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes ausgesprochen, dass der Ausnahmetatbestand des § 3 Nr. 3 SächsNSG bis zu einer gesetzlichen Neuregelung entsprechend auch für Spielhallen gilt.

Der Betroffene war daher mit der Kostenfolge des § 467 Abs. 1 StPO, 46 Abs. 1 OWiG freizusprechen.“

AG Bautzen, Beschluss vom 25.1.2009 – 43 OWi 250 Js 319/09

Siehe auch: VGH Sachsen, Beschluss vom 20.11.08 – 63-IV-08 (HS)

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§ 2 Abs. 2 Nr. 10 SächsNSG ist bezüglich Spielhallen verfassungswidrig

Der Sächsische Verfassungsgerichtshof (VGH Sachsen, Beschluss vom 20.11.08 – 63-IV-08 (HS)) entschied zur Verfassungswidrigkeit des Sächsischen Nichtraucherschutzgesetzes hinsichtlich fehlender Ausnahmeregelung für Nebenräume in Spielhallen.

Auszug aus den Entscheidungsgründen:

„IM NAMEN DES VOLKES
Beschluss

In dem Verfahren
über die Verfassungsbeschwerde

der M[…] GmbH, […]

Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwaltskanzlei Frings & Höhne,

hat der Verfassungsgerichtshof des Freistaates Sachsen […]

am 20. November 2008

beschlossen:

1. […]

2. § 2 Abs. 2 Nr. 10 des Gesetzes zum Schutz von Nichtrauchern im Freistaat Sachsen

(Sächsisches Nichtraucherschutzgesetz – SächsNSG) vom 26. Oktober 2007 (SächsGVBl. S. 495) verletzt die Beschwerdeführerin in ihren Grundrechten aus Art. 28 Abs. 1 i.V.m. Art. 18 Abs. 1 SächsVerf und ist mit der Verfassung des Freistaates Sachsen unvereinbar, soweit in Bezug auf Spielhallen die Möglichkeit ausgeschlossen ist, abgetrennte Nebenräume einzurichten, sofern diese als Räume gekennzeichnet sind, in denen das Rauchen zugelassen ist.

3. Bis zu einer Neuregelung, die der Gesetzgeber bis zum 31. Dezember 2009 zu treffen hat, gilt § 2 Abs. 2 Nr. 10 SächsNSG mit der Maßgabe fort, dass das allgemeine Rauchverbot in abgetrennten Nebenräumen von Spielhallen nicht gilt, sofern diese als Räume gekennzeichnet sind, in denen das Rauchen zugelassen ist.

4. Der Freistaat Sachsen hat der Beschwerdeführerin drei Viertel ihrer notwendigen Auslagen zu erstatten.

Gründe:

A.

Mit ihrer am 25. März 2008 bei dem Verfassungsgerichtshof des Freistaates Sachsen eingegangenen und mit Schriftsatz vom 1. August 2008 ergänzten Verfassungsbeschwerde wendet sich die Beschwerdeführerin gegen das in § 2 Abs. 2 Nr. 10 SächsNSG für Spielhallen geregelte uneingeschränkte Rauchverbot […].

1. Am 1. Februar 2008 trat das Sächsische Nichtraucherschutzgesetz in Kraft. Zweck des Gesetzes ist der Schutz der menschlichen Gesundheit vor den Gefahren des Passivrauchens; darüber hinaus zielt es darauf, den Tabakkonsum bei Kindern und Jugendlichen zu verringern (§ 1 SächsNSG). Die Einrichtungen, in denen ein allgemeines Rauchverbot gilt, werden in § 2 SächsNSG aufgeführt. Darunter fallen gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 10 SächsNSG Spielhallen im Sinne von § 33i der Gewerbeordnung (GewO). Nach § 2 Abs. 3 Satz 1 SächsNSG erstreckt sich das allgemeine Rauchverbot auf vollständig umschlossene Räume in Gebäuden einschließlich dazugehöriger Nebeneinrichtungen. Ausnahmen vom allgemeinen Rauchverbot regelt § 3 SächsNSG, der allerdings für Spielhallen – anders als für Gaststätten (vgl. § 3 Nr. 3 SächsNSG) – keine Ausnahmeregelung vorsieht und damit nicht gestattet, abgetrennte, besonders gekennzeichnete Nebenräume einzurichten, in denen das Rauchen zugelassen werden darf. Für die Einhaltung des Rauchverbots in Spielhallen sind nach § 4 Abs. 1 SächsNSG der Inhaber des Hausrechts, der Betreiber der gewerblichen Einrichtung sowie deren Beauftragte verantwortlich. Der Verantwortliche hat in der Einrichtung nach § 4 Abs. 3 SächsNSG das Rauchen zu unterbinden und gemäß § 4 Abs. 2 SächsNSG dafür Sorge zu tragen, dass deutlich sichtbar auf das Rauchverbot hingewiesen wird; ein Verstoß gegen diese Pflichten ist nach § 5 Abs. 1 Alt. 2 SächsNSG bußgeldbewehrt.

2. Die Beschwerdeführerin betreibt in der Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung fünf Spielhallen in B., G. und N. Am 17. März 2008 erließ die Stadt B. einen Bußgeldbescheid gegenüber dem Geschäftsführer der Beschwerdeführerin und setzte darin eine Geldbuße in Höhe von 200 Euro fest. Als Verantwortlicher habe dieser eine Ordnungswidrigkeit nach § 5 Abs. 1 SächsNSG begangen, weil er am Eingang der Spielhalle K. … in B. ein Schild mit dem Hinweis “Rauchen erlaubt“ angebracht und Angestellte angewiesen habe, das Rauchen in der Spielhalle zu gestatten.

Mit der Verfassungsbeschwerde rügt die Beschwerdeführerin, die §§ 2 und 3 SächsNSG, insbeondere § 2 Abs. 2 Nr. 10 und § 3 Nr. 3 SächsNSG, verletzten ihre Grundrechte auf allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 15 SächsVerf), auf Berufsfreiheit (Art. 28 Abs. 1 SächsVerf) und auf Eigentum (Art. 31 SächsVerf) sowie den Gleichheitsgrundsatz (Art. 18 Abs. 1 SächsVerf).

Mehr als 80% ihrer Stammkunden seien Raucher. Das Rauchen stelle eine ständige Begleithandlung während der Nutzung der Spielgeräte dar. Es zeige sich in der Praxis, dass rauchende Kunden die Spielhallen nicht mehr aufsuchten, sondern verstärkt in Gaststätten abwanderten, in denen sich Spielgeräte befänden und die über Raucherbereiche verfügten. Es sei zu beobachten, dass Gaststättenbetreiber diesen Zulauf zusätzlich förderten, indem sie weitere Geldspielgeräte und Unterhaltungsautomaten in den abgetrennten Raucherräumen aufstellen ließen. Darüber hinaus führten Raucherpausen, wozu die Gäste regelmäßig auf die Straße gehen müssten, zwangsläufig zu längeren Unterbrechungen bei der Gerätenutzung und außerdem zu einer Lärm- und Rauchbelästigung der Anwohner. Da die Beschwerdeführerin durch die Nutzung der Spielgeräte und deren zeitliche Auslastung ihren Umsatz erziele, habe sie aufgrund der geschilderten Auswirkungen des Sächsischen Nichtraucherschutzgesetzes gravierende Umsatzrückgänge hinzunehmen, die geeignet seien, in absehbarer Zeit ihre wirtschaftliche Existenz zu bedrohen.

Nach einer von ihrem Steuerberater erstellten „Kurzfristigen Erfolgsrechnung“ seien im Zeitraum von Januar bis Mai 2007 (ohne Rauchverbot) Umsatzerlöse von 258.393,73 Euro erwirtschaftet worden, die sich im Vergleichszeitraum des Jahres 2008 (mit Rauchverbot) nur noch auf 228.823,40 Euro belaufen hätten. Speziell für den Vergleichsmonat Mai ergebe sich ein Rückgang der Umsatzerlöse von 55.241,61 Euro (2007) auf 38.037,24 Euro (2008).

Das Rauchverbot stelle für die Betreiber von Spielhallen eine Berufsausübungsregelung dar. Die gesetzliche Maßnahme sei unverhältnismäßig, weil sie zur Existenzgefährdung oder -vernichtung führe und Ungleichheiten außer Acht lasse, die typischerweise innerhalb des Berufs bestünden, und deshalb einen Teil der Berufsgruppe ohne zureichenden Grund unverhältnismäßig belaste. Im Gegensatz zu den Betreibern von Gaststätten werde es den Spielhallenbetreibern mangels einer Ausnahmeregelung verwehrt, das Rauchen zumindest in Teilbereichen (Nebenräumen) zu gestatten. Eine hinreichende Legitimation für diese ungleich gewichtete Belastung sei nicht ersichtlich, zumal sich die Benachteiligung der Spielhallen dadurch verstärke, dass die Vergnügungsteuer für in Spielhallen aufgestellte Spielgeräte doppelt so hoch sei wie für in Gaststätten aufgestellte Spielgeräte. Die Ausnahmeregelung in § 3 Nr. 3 SächsNSG wirke somit zulasten der Spielhallen wettbewerbsverzerrend. Die Zielsetzung des Gesetzgebers, insbesondere Familien mit Kindern und Jugendlichen sowie Menschen mit Atemwegserkrankungen die Wahrnehmung eines bestimmten gewerblichen Angebots zu ermöglichen, ohne sie einer Passivrauchbelastung auszusetzen, habe bei Spielhallen keine Bedeutung. Der genannte Personenkreis gehöre typischerweise nicht zu den Gästen von Spielhallen; zudem sei der Zutritt nach § 6 Abs. 1 JuSchG ohnehin nur Personen über 18 Jahren erlaubt. Auch im Übrigen sei der durch das Rauchverbot bewirkte Gesundheitsschutz für Nichtraucher nicht sonderlich effektiv, weil diese in vielfältiger Form, nämlich aus familiären und sozialen Gründen, weiterhin dem Zigarettenrauch ausgesetzt seien. Weiterhin dränge das Sächsische Nichtraucherschutzgesetz dem Nichtraucher den Schutz geradezu auf. Spielhallen würden von Nichtrauchern aus freiem Entschluss aufgesucht; jedem Gast müsse selbst überlassen bleiben, ob er sich einer Selbstgefährdung aussetzen wolle. Zur weiteren Begründung dafür, dass eine hinreichende Legitimation für die ungleiche Belastung der Spielhallenbetreiber fehle und die Grenze der Zumutbarkeit überschritten sei, bezieht sich die Beschwerdeführerin auf die Ausführungen unter B.I.1. des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 30. Juli 2008 (1 BvR 3262/07, 1 BvR 402/08, 1 BvR 906/08). Mit Blick auf die in dieser Entscheidung unter B.I.2. niedergelegten Erwägungen se sinngemäß auch von einer verfassungswidrigen Ungleichbehandlung der Spielhallenbetreiber gegenüber Gastwirten auszugehen. Insofern müsse überdies berücksichtigt werden, dass anders als bei Diskotheken ein Regelungsbedürfnis für den Gesundheitsschutz Jugendlicher von vornherein nicht gegeben sei.

Da § 2 Abs. 2 Nr. 10 SächsNSG nichtig sei, dürften Zuwiderhandlungen gegen das Rauchverbot nicht als Ordnungswidrigkeit geahndet werden; der Bußgeldbescheid vom 17. März 2008 sei daher aufzuheben.

3. Der Sächsische Landtag hat von einer Stellungnahme abgesehen.

4. Nach den Stellungnahmen des Sächsischen Staatsministers der Justiz ist die Verfassungsbeschwerde mangels Erschöpfung des Rechtswegs unzulässig, soweit sich die Beschwerdeführerin gegen den Bußgeldbescheid wende. Die gegen § 2 Abs. 2 Nr. 10 SächsNSG gerichtete Verfassungsbeschwerde sei unbegründet. Der Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit nach Art. 28 Abs. 1 SächsVerf sei durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gedeckt und auch verhältnismäßig. Das generelle Rauchverbot in Spielhallen sei zur Erreichung der verfolgten Zwecke, nämlich des Schutzes vor allem junger Menschen vor den Gefahren des Passivrauchens geeignet und erforderlich. Der Gesetzgeber habe wegen der schwerwiegenden gesundheitlichen Folgen des Passivrauchens ein generelles Rauchverbot in Spielhallen für erforderlich halten dürfen.

Hieran ändere auch der Umstand nichts, dass sich wegen § 6 Abs. 1 JuSchG nur Erwachsene in Spielhallen aufhalten dürften, denn der Schutz der Gesundheit junger Menschen könne nicht ausschließlich an der Altersgrenze von 18 Jahren (Volljährigkeit) festgemacht werden. Spielhallen würden großenteils von Personen aufgesucht, die sich in dem gewöhnlichen Einstiegsalter für den Zigarettenkonsum befänden. Es bestehe daher ein spezifisches Bedürfnis, Situationen entgegenzuwirken, in denen sich junge Menschen etwa durch Gruppenzwang zum Nikotinkonsum verleiten ließen. Als milderes Mittel komme es nicht in Betracht, die Ausnahmevorschrift des § 3 Abs. 3 SächsNSG, wonach in Gaststätten abgetrennte Raucherräume zulässig seien, auf Spielhallen zu erweitern. Hierdurch ließe sich der Schutz insbesondere junger Menschen nicht erreichen; Gäste einer Spielhalle hielten sich normalerweise nicht an einem festen Platz auf, sondern pflegten alle Spielgeräte auszuprobieren oder anderen Besuchern beim Spielen zuzusehen. Die Besucher würden also auch dann, wenn sie nicht rauchten, diejenigen Räumlichkeiten aufsuchen, in denen das Rauchen gestattet sei. Das generelle Rauchverbot sei auch angemessen, weil die aus Art. 16 Abs. 1 SächsVerf erwachsende umfassende Schutzpflicht des Staates gebiete, sich schützend und fördernd vor das Leben und die Gesundheit zu stellen, und diese die Belange der Spielhallenbetreiber überwiege. Es sei nicht ersichtlich, dass den Betreibern durch das Rauchverbot eine wirtschaftlich sinnvolle Berufsausübung verweigert würde. Allein daraus, dass Spielgeräte nicht mehr durchgängig genutzt werden und ein Teil der Besucher in Gaststätten abwandere, folge nicht, dass der Betrieb einer Spielhalle jegliche Rentabilität verliere. Die angegriffene Regelung verstoße ebenso wenig gegen den Gleichheitssatz nach Art. 18 Abs. 1 SächsVerf. Die Ungleichbehandlung von Spielhallen im Vergleich zu Gaststätten sei gerechtfertigt; Raucherräume in Spielhallen seien – unter Berücksichtigung des unterschiedlichen Besucherverhaltens – nicht gleichermaßen geeignet, Gesundheit und Leben in besondere m Maße zu schützen.

Nach Auffassung des Sächsischen Staatsministers der Justiz könne auch aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 30. Juli 2008, insbesondere der angenommenen Verletzung der Grundrechte von Diskothekenbetreibern, nicht auf eine Verfassungswidrigkeit der hier angegriffenen Regelung geschlossen werden. Bezogen auf Spielhallen bedeute die Entscheidung, dass Raucherräume nur zulässig wären, wenn sich in ihnen keine Spielgeräte befänden. Die Schaffung von Raucherräumen ohne Spielgeräte läge aber ersichtlich nicht im Interesse der Spielhallenbetreiber, zumal es der Beschwerdeführerin darauf ankomme, dass die Nutzung der Spielgeräte nicht zum Rauchen unterbrochen werden müsse. Im Übrigen seien die den Regelungen in § 2 Abs. 2 Nr. 8 i.V.m. § 3 Nr. 3 SächsNSG einerseits und § 2 Abs. 2 Nr. 10 SächsNSG andererseits zugrunde liegenden Sachverhalte nicht vergleichbar. In Gaststätten – und erst recht in dortigen Raucherräumen – seien meist nur wenige Spielgeräte vorhanden; dem Spielen komme nur eine untergeordnete Bedeutung zu. Da hingegen Spielhallen zielgerichtet zur Nutzung von Spielgeräten aufgesucht würden, und es den Gästen darum gehe, unterschiedliche Spielgeräte auszuprobieren und anderen beim Spielen zuzusehen, lägen keine wesentlich gleichen Sachverhalte vor. Wegen der unterschiedlichen Interessen des jeweiligen Gästekreises sei auch nicht davon auszugehen, dass bisherige Besucher von Spielhallen verstärkt in Gaststätten mit Raucherräumen abwanderten.

B.

Soweit sich die Verfassungsbeschwerde gegen den Bußgeldbescheid der Stadt B. vom 17. März 2008 richtet, wird sie verworfen. Hingegen hat sie im Hinblick auf § 2 Abs. 2 Nr. 10 SächsNSG in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

I.

Die Verfassungsbeschwerde ist unzulässig, soweit sich die Beschwerdeführerin gegen den Bußgeldbescheid der Stadt B. wendet. Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob sie überhaupt durch den gegenüber ihrem Geschäftsführer erlassenen Bußgeldbescheid beschwert sein kann. Die Unzulässigkeit folgt jedenfalls daraus, dass der fachgerichtliche Rechtsweg nicht erschöpft worden ist (vgl. § 27 Abs. 2 Satz 1 SächsVerfGHG). Von der Möglichkeit, gegen den Bußgeldbescheid gemäß § 67 Abs. 1 OWiG Einspruch einzulegen, wurde kein Gebrauch gemacht. Anhaltspunkte dafür, dass es dem Betroffenen nach § 27 Abs. 2 Satz 2 SächsVerfG HG ausnahmsweise nicht zugemutet werden konnte, den fachgerichtlichen Rechtsweg zu beschreiten, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

II.

Die gegen das ausnahmslose Rauchverbot in Spielhallen und damit gegen § 2 Abs. 2 Nr. 10 SächsNSG gerichtete Verfassungsbeschwerde ist zulässig und im tenorierten Umfang begründet.

1. Die Regelung des § 2 Abs. 2 Nr. 10 SächsNSG verletzt die Beschwerdeführerin in ihren Grundrechten aus Art. 28 Abs. 1 i.V.m. Art. 18 Abs. 1 SächsVerf und ist mit diesen Grundrechten unvereinbar, soweit Spielhallenbetreibern die Möglichkeit vorenthalten wird, in ihren Spielhallen entsprechend § 3 Nr. 3 SächsNSG abgetrennte Nebenräume einzurichten, sofern diese als Räume gekennzeichnet sind, in denen das Rauchen gestattet ist.

a) Nach § 2 Abs. 2 Nr. 10 SächsNSG gilt ein allgemeines Rauchverbot in Spielhallen. Anders als in Gaststätten (vgl. § 3 Nr. 3 SächsNSG) ist es in Spielhallen auch untersagt, abgetrennte, besonders gekennzeichnete Raucherräume einzurichten. Mit der Verbotsregelung greift der Gesetzgeber in den Schutzbereich der Berufsfreiheit der Spielhallenbetreiber ein.

Art. 28 Abs. 1 SächsVerf verbürgt allen Menschen das Grundrecht, den Beruf frei zu wählen und frei auszuüben. Nach Art. 37 Abs. 3 SächsVerf ist die Gewährleistung auch auf juristische Personen anwendbar, wenn sie eine Erwerbszwecken dienende Tätigkeit ausüben, die ihrem Wesen und ihrer Art nach in gleicher Weise von einer juristischen oder natürlichen Person wahrgenommen werden kann. Die Beschwerdeführerin ist danach ebenfalls Trägerin des Grundrechts aus Art. 28 Abs. 1 SächsVerf.

Wie Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistet Art. 28 Abs. 1 SächsVerf einen umfassenden Schutz der Freiheit der Berufsausübung. Den am Markt Tätigen ist danach auch garantiert, die Bedingungen ihrer Marktteilnahme eigenverantwortlich zu bestimmen, insbesondere Art und Qualität der angebotenen Güter und Leistungen selbst festzulegen und damit den Kreis der angesprochenen Interessenten selbst auszuwählen (vgl. BVerfG, Urteil vom 30. Juli 2008, NJW 2008, 2409 [2410]). In diese grundrechtliche Gewährleistung greift die Regelung des § 2 Abs. 2 Nr. 10 SächsNSG ein, die den Betreibern von Spielhallen ein ausnahmsloses Rauchverbot in den in ihren Betriebsgebäuden befindlichen vollständig umschlossenen Räumen auferlegt. Damit beschränkt der Gesetzgeber ihre Freiheit, selbst darüber zu befinden, ob sie ihre Leistungen auch Tabak rauchenden Gästen anbieten wollen.

Das Rauchverbot wirkt sich unmittelbar auf die Berufsausübungsfreiheit der Spielhallenbetreiber aus (vgl. SächsVerfGH, Beschluss vom 16. Oktober 2008 – Vf. 15-IV-08, 59 – IV-08) und ist nicht nur als reflexartige Beeinträchtigung des Grundrechts zu qualifizieren. Sie werden im Bereich ihrer beruflichen Betätigung zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben herangezogen, nämlich zur Unterstützung des Schutzes der Bevölkerung vor den Gefahren des Passivrauchens. Diese Indienstnahme drückt sich nicht nur in dem § 2 Abs. 2 Nr. 10 SächsNSG immanenten Verbot aus, ihre Leistungen gegenüber Rauchern anzubieten. Vielmehr begründet § 4 Abs. 2 und 3 SächsNSG für die nach § 4 Abs. 1 SächsNSG verantwortlichen Betreiber auch konkrete Handlungsgebote. Diese haben nicht nur Hinweispflichten nachzukommen, sondern Verstöße ihrer Gäste gegen das Rauchverbot zu unterbinden. Eine Zuwiderhandlung gegen diese Pflichten ist nach § 5 Abs. 1 Alt. 2 SächsNSG bußgeldbewehrt und kann zudem Rückwirkungen auf die Spielhallenerlaubnis (vgl. § 33i Abs. 2 GewO) erzeugen.

b) Eingriffe in die Freiheit der Berufsausübung bedürfen gemäß Art. 28 A bs. 1 Satz 2 SächsVerf einer gesetzlichen Grundlage, die mit der Kompetenzordnung in Einklang stehen und den Anforderungen der Verfassung an grundrechtsbeschränkende Gesetze genügen muss. Regelungen zur Berufsausübung sind dann mit Art. 28 Abs. 1 SächsVerf vereinbar, wenn sie durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt sind und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügen, wenn also das gewählte Mittel zur Erreichung des Zwecks geeignet und auch erforderlich ist und wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit noch gewahrt ist (vgl. BVerfGE 95, 173 [183]; 103, 1 [10]; 106, 181 [192]). Darüber hinaus können Berufsausübungsregelungen nur dann Bestand haben, wenn sie auch sonst verfassungsmäßig sind, insbesondere den in Art. 18 Abs. 1 SächsVerf verankerten allgemeinen Gleichheitssatz beachten (vgl. BVerfGE 25, 236 [251]).

c) Der Eingriff in die Freiheit der Berufsausübung beruht auf einer kompetenzgemäß erlassenen gesetzlichen Grundlage, die den verfassungsrechtlichen Anforderungen an grundrechtsbeschränkende Gesetze entspricht. Insbesondere steht dem sächsischen Gesetzgeber nach Art. 70 Abs. 1 GG die Gesetzgebungskompetenz für die Anordnung eines auf den Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens zielenden Rauchverbots in Spielhallen zu. Der Bund hat hinsichtlich des Nichtraucherschutzes in Spielhallen von einer ihm gegebenenfalls zustehenden Gesetzgebungskompetenz keinen oder zumindest keinen abschließenden Gebrauch gemacht (vgl. dazu auch BVerfG, Urteil vom 30. Juli 2008, NJW 2008, 2409 [2411]).

d) Das in § 2 Abs. 2 Nr. 10 SächsNSG geregelte allgemeine Rauchverbot wird im Ausgangspunkt von ausreichenden Gemeinwohlgründen im Sinne von Art. 28 Abs. 1 SächsVerf getragen.

Zweck des Sächsischen Nichtraucherschutzgesetzes ist nach dessen § 1 der Schutz der menschlichen Gesundheit vor den Gefahren des Passivrauchens; darüber hinaus zielt das  Gesetz darauf, den Tabakkonsum bei Kindern und Jugendlichen zu verringern. Der Schutz der Bevölkerung vor Gesundheitsgefahren und der besondere Gesundheitsschutz bei Minderjährigen gehören zu den legitimen Aufgaben des Staates und stellt ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut dar, das Beschränkungen der Berufsausübungsfreiheit zu rechtfertigen vermag (vgl. BVerfG, Urteil vom 30. Juli 2008, NJW 2008, 2409 [2412]; BVerfGE 7, 377 [414]).

Der Gesetzgeber hat das herausragende Gemeinwohlziel in verfassungsrechtlich nicht zu  beanstandender Weise zum Anlass genommen, ein Rauchverbot in Spielhallen zu regeln.

Nach der Gesetzesbegründung (Drs. 4/8621) ist dessen Tätigwerden auf den Beschluss

der Konferenz der Ministerpräsidenten der Bundesländer vom 22. März 2007 zurückzuführen, in welchem eine Verständigung dahin erzielt wurde, dass bezogen u.a. auf Kultur- und Sporteinrichtungen sowie Gaststätten gesetzliche Regelungen zum Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens notwendig seien. Bei der Annahme eines Regelungsbedürfnisses konnte sich der Gesetzgeber, dem die Verfassung bei der Prognose und Einschätzung der Gefährdungslage einen Beurteilungsspielraum einräumt, auf die in der Gesetzesbegründung beschriebenen und durch die angegebenen wissenschaftlichen Untersuchungen belegten Erkenntnisse über die durch Tabakrauch hervorgerufenen bedeutenden Gesundheitsgefahren stützen (Drs. 4/8621). Angesichts der in der Wissenschaft überwiegend vertretenen Meinung, mit dem Passivrauchen seien schwerwiegende gesundheitliche Risiken verbunden, beruht die Einschätzung des Gefährdungspotentials auf einer ausreichenden Tatsachengrundlage und ist nicht offensichtlich unrichtig (vgl. BVerfG, Urteil vom 30. Juli 2008, NJW 2008, 2409 [2412 f.]; siehe auch BVerfGE 95, 173 [184 f.]). Dabei bestehen gegen die Einbeziehung der Spielhallen in das gesetzliche Nichtraucherschutzkonzept keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Die durch Tabakrauch in Spielhallen verursachte Belastung der Raumluft mit toxischen und krebserzeugenden Substanzen unterscheidet sich nicht wesentlich von derjenigen in Gaststätten, sodass der Gesetzgeber eine hieraus resultierende erhebliche Gesundheitsgefährdung für Gäste und Beschäftigte annehmen und dies zur Grundlage für Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit der Spielhallenbetreiber machen durfte.

e) Die gegen die Geeignetheit und Erforderlichkeit eines allgemeinen Rauchverbots in Spielhallen gerichteten Angriffe der Beschwerdeführerin greifen nicht durch.

Die Regelung in § 2 Abs. 2 Nr. 10 SächsNSG ist geeignet, das angestrebte Ziel des Nichtraucherschutzes zu fördern. Soweit die Beschwerdeführerin die Geeignetheit in Zweifel zieht, weil Nichtraucher auch außerhalb von Spielhallen in vielfältiger Weise dem Tabakrauch ausgesetzt seien, dringt sie mit dieser Einwendung nicht durch. Das allgemeine Rauchverbot schließt Tabakrauchbelastungen in Spielhallen aus und beugt insofern den mit dem Passivrauchen verbundenen Gesundheitsgefahren vor. Auch die von der Beschwerdeführerin beschriebenen Auswirkungen des Rauchverbots, wie eine erhöhte Tabakrauch- oder Lärmbelästigung für in der Umgebung von Spielhallen wohnende Personen, stellen die Geeignetheit von § 2 Abs. 2 Nr. 10 SächsNSG nicht in Frage; es ist nicht ersichtlich, dass der angestrebte Regelungszweck durch die geschilderten Begleiterscheinungen überlagert wird.

Unter Berücksichtigung des dem Gesetzgeber zustehenden Einschätzungs- und Prognosespielraums hält seine Annahme, ein allgemeines Rauchverbot in Spielhallen sei erforderlich, um die Ziele des Gesetzes zu erreichen, im Grundsatz einer verfassungsrechtlichen Überprüfung stand. Eingriffe in die Freiheit der Berufsausübung dürfen zwar nicht weitergehen, als es die mit dem Gesetzgebungsvorhaben verfolgten Gemeinwohlbelange erfordern. Eine Beschränkung auf die von der Beschwerdeführerin angeführten milderen Mittel durfte aber mit der Erwägung ausgeschlossen werden, dass diese weniger eingriffsintensiven Maßnahmen zur Erreichung des angestrebten Gesetzeszwecks nicht gleich geeignet sind. Insbesondere musste sich der Gesetzgeber nicht darauf verweisen lassen, den Spielhallenbetreibern das weniger belastende Wahlrecht einzuräumen, ob sie ihre Leistungen in Form einer Raucher- oder Nichtraucherspielhalle anbieten wollen. Es begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, soweit der Gesetzgeber davon ausgegangen ist (vgl. allgemein Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Soziales, Gesundheit, Familie, Frauen und Jugend vom 21. September 2007 – Drs. 4/9753), dass sich mit einem an die unternehmerische Entscheidungsfreiheit anknüpfenden Schutzkonzept die angestrebte wirksame Vorbeugung von Gesundheitsgefahren nicht ausreichend verwirklichen lässt (vgl. dazu auch SächsVerfGH, Beschluss vom 16. Oktober 2008 – Vf. 15-IV-08, 59-IV-08). Darüber hinaus schließt auch die Annahme, jeder Nichtraucher könne freiwillig darüber entscheiden, ob er sich den Gefahren des Passivrauchens aussetze, die Erforderlichkeit eines darüber hinausgehenden gesetzlichen Schutzkonzepts nicht aus. Aufgrund der vor In-Kraft-Treten des Sächsischen Nichtraucherschutzgesetzes bestehenden Marktsituation konnte nicht angenommen werden, dass Nichtrauchern ein ausreichendes Angebot rauchfreier Spielhallen zur Verfügung stand, so dass ihnen eine echte Wahlfreiheit nicht eröffnet war; vor diese m Hintergrund scheidet es aus, im Betreten einer Spielhalle – auch bei entsprechender Kennzeichnung – typischerweise deren Einverständnis mit einer Gesundheitsgefährdung zu erblicken. Dafür, dass Nichtrauchern der Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens unzulässig aufgedrängt werde, bestehen ebenso wenig Anhaltspunkte. Mit § 2 Abs. 2 Nr. 10 SächsNSG wird es diesem Personenkreis erst ermöglicht, Spielhallen zu betreten, ohne zugleich Gesundheitsgefährdungen in Kauf nehmen zu müssen.

f) Unabhängig davon, ob bei einer isoliert auf Spielhallen bezogenen Betrachtung ein ausnahmsloses Rauchverbot auch im Übrigen dem Gebot der Erforderlichkeit genügt und sich insbesondere als verhältnismäßig im engeren Sinne erweist, widerspricht die unterschiedliche Behandlung der Spielhallenbetreiber gegenüber den Betreibern von Gaststätten dem allgemeinen Gleichheitssatz und genügt damit den Anforderungen des Art. 28 Abs. 1 i.V.m. Art. 18 Abs. 1 SächsVerf nicht. Der von der Beschwerdeführerin beanstandete Ausschluss der Spielhallen von der Möglichkeit, abgetrennte Raucherräume einzurichten, lässt sich insbesondere anhand des vom Gesetzgeber entwickelten Konzepts des Nichtraucherschutzes nicht rechtfertigen. Es fehlen hinreichende Differenzierungsgründe dafür, bei Spielhallen von dem im Hinblick auf Gaststätten gewählten ausgleichenden Nichtraucherschutzkonzept generell abzuweichen.

aa) Nach Art. 18 Abs. 1 SächsVerf ist der Gesetzgeber verpflichtet, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (vgl. SächsVerfGH, JbSächsOVG 5, 57 [71 f.]). Damit ist dem Gesetzgeber allerdings nicht jede Differenzierung verwehrt. Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich vielmehr jenach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen. Bei einer Ungleichbehandlung von Personengruppen unterliegt der Gesetzgeber regelmäßig einer strengen Bindung. Da her ist Art. 18 Abs. 1 SächsVerf verletzt, wenn der Gesetzgeber bei Regelungen, die Personengruppen betreffen, eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu einer anderen Gruppe anders behandelt, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (vgl. BVerfG, Urteil vom 30. Juli 2008, NJW 2008, 2409 [2417]; siehe auch SächsVerfGH, JbSächsOVG 5, 57 [72]). Diese Grundsätze gelten auch, wenn eine Ungleichbehandlung von Sachverhalten mittelbar eine Ungleichbehandlung von Personengruppen bewirkt. Deshalb sind dem Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers umso engere Grenzen gesetzt, je stärker sich die Ungleichbehandlung auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten, etwa auf die durch Art. 28 Abs. 1 SächsVerf geschützte freie Berufsausübung, nachteilig auswirken kann (vgl. BverfG, Urteil vom 30. Juli 2008, NJW 2008, 2409 [2418] m.w.N.). Der allgemeine Gleichheitssatz gilt für ungleiche Belastungen wie auch für ungleiche Begünstigungen. Verboten ist auch ein gleichheitswidriger Begünstigungsausschluss, bei dem eine Begünstigung einem Personenkreis gewährt, einem anderen Personenkreis aber vorenthalten wird (vgl. BVerfGE 116, 164 [180]).

bb) Das Sächsische Nichtraucherschutzgesetz behandelt Betreiber von Gaststätten und Spielhallen zunächst einheitlich, soweit es in § 2 Abs. 2 Nr. 8 und 10, Abs. 3 Satz 1 SächsNSG ein allgemeines Rauchverbot für alle umschlossenen Räume der Betriebsgebäude normiert. Hinsichtlich der Ausnahmen vom Rauchverbot differenziertes dann aber in § 3 SächsNSG zwischen Gaststätten und Spielhallen und eröffnet letzteren die Möglichkeit nicht, besonders gekennzeichnete Nebenräume einzurichten, in denen das Rauchen gestattet werden darf. Auch wenn der Gesetzgeber damit an unterschiedliche gewerbliche Tätigkeiten anknüpft, ist die vorgenommene Differenzierung an den strengen, für eine Ungleichbehandlung von Personengruppen geltenden Maßstäben des Art. 18 Abs. 1 SächsVerf zu messen. Die unterschiedliche Behandlung von Sachverhalten bewirkt vorliegend zugleich eine Ungleichbehandlung von Personengruppen, weil Betreiber von Spielhallen ihr Leistungsangebot im Gegensatz zu Gaststättenbetreibern nicht auf Raucher ausrichten dürfen und damit vergleichsweise intensiver in ihrer Berufsausübungsfreiheit nach Art. 28 Abs. 1 SächsVerf beeinträchtigt werden.

cc) Bei der Beurteilung der Vergleichbarkeit der von einer differenzierenden Regelung erfassten Sachverhalte, hier der unterschiedlichen Ausgestaltung des Rauchverbots in Spielhallen einerseits und in Gaststätten andererseits, kann nicht nur auf inhaltliche Unterschiede oder Gleichheiten in den Erscheinungsformen ihrer gewerblichen Tätigkeit zurückgegriffen werden. Lässt man die Problematik von Mischbetrieben außer Betracht, sind zwar Unterschiede zwischen Spielhallen, in denen Gäste bestimmte Gewinn- und Unterhaltungsangebote nutzen, und Gaststätten, in denen der Konsum von Speisen und Getränken im Vordergrund steht, festzustellen. Bei der Beurteilung, ob bestimmte Personengruppen in verfassungswidriger Weise ungleich behandelt werden, sind aber maßgebend auch die Gesetzesziele und das gesetzgeberische Konzept ihrer Umsetzung in den Blick zu nehmen. Erst unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte lässt sich beurteilen, ob in der konkreten Situation eine Vergleichbarkeit der von der gesetzlichen Regelung erfassten Sachverhalte angenommen werden kann und wegen einer differenzierenden Behandlung dieser Sachverhalte eine am Maßstab von Art. 18 Abs. 1 SächsVerf rechtfertigungsbedürftige Ungleichbehandlung betroffener Personengruppen anzunehmen ist.

(1) Bei einer Gesamtbetrachtung der Regelungen des Sächsischen Nichtraucherschutzgesetzes – einschließlich seiner Entstehungsgeschichte – ist festzustellen, dass der Gesetzgeber die in § 1 SächsNSG absolut formulierten Gemeinwohlziele mit einem eingegrenzten Instrumentarium, also grundsätzlich nicht unbedingt verfolgt, sondern auf der Grundlage des ihm zukommenden Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraums eine Konzeption des Nichtraucherschutzes gewählt hat, die auch auf kollidierende Interessen der vom Rauchverbot betroffenen Grundrechts träger Rücksicht nimmt. Hierfür spricht, dass er seine Schutzziele nicht durch ein generelles Rauchverbot umsetzt, nicht einmal durch ein generelles Rauchverbot im öffentlichen Raum, sondern dadurch, dass er bestimmte, im Einzelnen abschließend aufgezählte Einrichtungen einem Rauchverbot unterwirft, von diesem allerdings wiederum näher bestimmte Ausnahmen zulässt. Das Gebot eines Ausgleichs der unterschiedlichen Interessen wird an verschiedenen Stellen im Gesetzgebungsverfahren betont (vgl. etwa die Gesetzesbegründung – Drs. 4/8621, S. 6 und 8; Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Soziales, Gesundheit, Familie, Frauen und Jugend vom 21. September 2007 – Drs. 4/9753); insbesondere aber kommt es in den Ausnahmen zum Ausdruck, die in § 3 SächsNSG geregelt sind. Diese beruhen zwar auf unterschiedlichen Gründen, nämlich dem Schutz der Privatsphäre, der individuellen Selbstbestimmung und der eingeschränkten Zugänglichkeit Dritter (Nr. 1, 2), der Wahrung wirtschaftlicher Freiheiten (Nr. 3), medizinischen Aspekten, verbunden mit der fehlenden Bewegungsfreiheit von Rauchern (Nr. 4a und b), oder der Einschränkung der Bewegungsfreiheit von Rauchern aus anderen Gründen (Nr. 4c und d, Nr. 5, eingeschränkt Nr. 6). Die Ausnahmetatbestände sind jedoch gesamtheitlich Ausdruck dafür, dass der Gesetzgeber bestrebt war, seine Schutzziele unter Wahrung und Schonung der Belange anderer Grundrechtsträger zu verwirklichen.

Deutlich wird dies vor allem anhand des in Bezug auf Gaststätten verfolgten Regelungskonzepts. Der Gesetzgeber hat sich gegen ein absolutes Rauchverbot entschieden und statt dessen ein ausgleichendes Nichtraucherschutzkonzept gewählt. In der Gesetzesbegründung zu § 3 SächsNSG (ursprünglich § 4 SächsNSG-E –Drs. 4/8621) wird eingangs ausgeführt, dass der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Ausnahmen vom allgemeinen Rauchverbot im Hinblick auf bestimmte Personen und Personengruppen erfordere; vor diesem Hintergrund seien auch generelle Ausnahmen vom Rauchverbot in Gaststätten zugelassen. Mit diesem auch im parlamentarischen Gesetzgebungsverfahren beibehaltenen, die wechselseitigen Belange ausgleichenden Schutzkonzept (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Soziales, Gesundheit, Familie, Frauen und Jugend vom 21. September 2007 – Drs. 4/9753) hat der Gesetzgeber in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise entschieden, den Eingriff in die Berufsfreiheit der Gastwirte dadurch abzumildern, dass sie ihren Gästen in abgetrennten, besonders gekennzeichneten Nebenräumen das Rauchen gestatten dürfen und ihre Leistungsangebote mithin auch für Personen attraktiv gestalten können, die auf das Rauchen nicht verzichten wollen (vgl. dazu SächsVerfGH, Beschluss vom 16. Oktober 2008 – Vf. 26-IV-08, 28-IV-08, 30-IV-08, 34-IV-08, 36-IV-08, 42-IV-08, 44-IV-08 und SächsVerfGH, Beschluss vom 16. Oktober 2008 – Vf. 15-IV-08, 59-IV-08).

(2) Mit Blick auf den Regelungszweck – insbesondere die in § 1 SächsNSG niedergelegten Schutzziele – und unter Berücksichtigung des gesetzgeberischen Konzepts seiner Umsetzung stellen sich die von den gesetzlichen Rauchverboten in § 2 Abs. 2 Nr. 8 und 10 SächsNSG erfassten Sachverhalte vorliegend als vergleichbar dar. Sowohl Gaststätten als auch Spielhallen zeichnen sich dadurch aus, dass sie ihre Leistungsangebote in abgeschlossenen Räumlichkeit offerieren und dass von Tabakrauchbelastungen in den jeweiligen Betriebsstätten ein annähernd gleiches Gefährdungspotential für die Gesundheit von Gästen und Beschäftigten ausgeht. Auch hinsichtlich der Auswirkungen unterscheiden sich die Rauchverbote in Gaststätten und Spielhallen nicht. Jeweils wird hierdurch in die Berufsfreiheit der Betreiber eingegriffen; in gleichem Maße sind sie adurch betroffen, dass sie die Raucher unter ihren Gästen mit ihren Angeboten nur noch schwerer erreichen können. Angesichts dieser vergleichbaren Betroffenheit der jeweiligen Gruppen von Gewerbetreibenden ist eine rechtfertigungsbedürftige Ungleichbehandlung von Personengruppen anzunehmen und die gesetzlich vorgesehene Differenzierung daher an Art. 18 Abs. 1 SächsVerf zu messen.

Nach dem allgemeinen Gleichheitssatz ist der Gesetzgeber gehalten, sein Regelungskonzept hinsichtlich aller in vergleichbarer Weise vom Rauchverbot betroffenen Personengruppen konsequent und folgerichtig umzusetzen. Er bleibt an seine Entscheidung gebunden, mit welcher Intensität er den Nichtraucherschutz im Konflikt mit den Belangen der Grundrechtsrechtsträger verfolgen will. Es wäre nicht schlüssig, wenn identischen Gefährdungslagen in demselben Gesetz unterschiedliches Gewicht beigemessen würde und einzelne Personengruppen ohne rechtfertigende, durch das verfolgte Gemeinwohlziel bedingte Gründe schlechter gestellt würden.

dd) Nach diesen Maßstäben verstößt es nicht gegen Art. 28 Abs. 1 i.V.m. Art. 18 Abs. 1 SächsVerf, dass der Gesetzgeber in § 2 Abs. 2 Nr. 10 SächsNSG im Hinblick auf die (Haupt-)Räumlichkeiten von Spielhallen ein allgemeines Rauchverbot angeordnet und damit auch ausgeschlossen hat, dass Gäste in diesen Räumen während der Nutzung der Spielgeräte Tabak rauchen dürfen. Insoweit verwirklicht der Gesetzgeber konsequent sein – auch bei Gaststätten verfolgtes – Regelungskonzept, jedem Gast zu gewährleisten, in abgeschlossenen Räumlichkeiten angebotene gewerbliche Leistungen in Anspruch nehmen zu können, ohne sich dabei den Gefahren des Passivrauchens aussetzen zu müssen.

ee) Allerdings steht es mit dem allgemeinen Gleichheitssatz nicht in Einklang, die Spielhallen von der für Gaststätten in § 3 Nr. 3 SächsNSG vorgesehenen Begünstigung auszuschließen. Es finden sich keine ausreichenden Gründe von solcher Art und solchem Gewicht, die es rechtfertigen könnten, bei Spielhallen generell von dem gewählten ausgleichenden Nichtraucherschutzkonzept abzuweichen und den Betreibern ausnahmslos die Möglichkeit vorzuenthalten, abgetrennte Raucherräume einzurichten.

(1) Im Gesetzgebungsverfahren wurden für die unterschiedliche Behandlung von Gaststätten und Spielhallen keine Gründe benannt; insbesondere sind in der Gesetzesbegründung (Drs. 4/8621) keine Erwägungen dazu niedergelegt, weshalb Spielhallen nicht in den Genuss einer § 3 Nr. 3 SächsNSG entsprechenden Ausnahmeregelung kommen sollen. Dies hindert den Verfassungsgerichtshof allerdings nicht, die Regelungen anhand von in den Gesetzesmaterialien nicht benannter Differenzierungsgründe zu überprüfen. Der Verfassungsgerichtshof hat das Gesetz, nicht aber die subjektiven Absichten des Gesetzgebers, auf seine Verfassungsmäßigkeit zu prüfen und hierbei in erster Linie vom objektiven Gehalt der Norm auszugehen (Sächs-

VerfGH, JbSächsOVG 14, 9 [15]; vgl. auch BVerfG NJW 1998, 1776 [1777]).

(2) Keinen Rechtfertigungsgrund dafür, die Belange der Spielhallenbetreiber anders als diejenigen der Betreiber von Gaststätten vollständig zurücktreten zu lassen, bildet der Kinder- und Jugendschutz. Ein ausnahmsloses Rauchverbot in Spielhallen ist unter diesem Gesichtspunkt bereits deswegen nicht veranlasst, weil es aufgrund des in § 6 Abs. 1 JuSchG geregelten Betretensverbots ausgeschlossen ist, dass dieser besonders schutzwürdige Personenkreis gesundheitsschädlichen Tabakrauchbelastungen in Spielhallen ausgesetzt wird. Ungeachtet dessen könnten Aspekte des Kinder- und Jugendschutzes einen Ausschluss von der Möglichkeit, abgetrennte Raucherräume einzurichten, ohnehin nur insoweit stützen, als eine differenzierende Behandlung zur Verwirklichung dieses Schutzzieles erforderlich ist (vgl. dazu Sächs-VerfGH, Beschluss vom 16. Oktober 2008 – Vf. 15-IV-08, 59-IV-08).

(3) Eine besondere Schutzbedürftigkeit junger Menschen über 18 Jahre vermag es ebenso wenig zu rechtfertigen, in Spielhallen einen strengeren Nichtraucherschutz als in Gaststätten zu verfolgen. Die Berufung auf eine gesteigerte Schutzpflicht gegenüber jungen erwachsenen Menschen und das in diesem Zusammenhang bestehende Bedürfnis, gruppendynamischen Prozessen – wie der Begleitung der Raucher in den Raucherraum durch nicht rauchende Gäste oder der Verleitung zum Einstieg in den Tabakkonsum – entgegenzuwirken, rechtfertigt die ungleich intensiver belastende Beschränkung der Berufsausübungsfreiheit der Spielhallenbetreiber nicht.

Es kann dahin stehen, ob die Einschätzung tragfähig ist, Spielhallen würden im Vergleich zu Gaststätten auf junge Menschen eine stärkere Anziehungskraft entfalten. Nach dem Schutzkonzept des Gesetzgebers wird den bei jungen erwachsenen Menschen auftretenden Nachahm- und Nachfolgeeffekten keine die Differenzierung stützende Gewichtigkeit beigemessen. Im Zusammenhang mit der allgemeinen Zulassung von Raucherräumen in Gaststätten hat er es in Kauf genommen, dass sich auch dort Nichtraucher aufhalten. Damit sind aber zugleich Nachfolgeeffekte bei jungen Erwachsenen akzeptiert worden, die nicht in gleichheitswidriger Weise nur in Spielhallen unterbunden werden dürfen (vgl. auch SächsVerfGH, Beschluss vom 16. Oktober 2008 – Vf. 15-IV-08, 59-IV-08).

(4) Mit dem Leistungsangebot von Spielhallen verbundene Anreizwirkungen und hiermit zusammenhängende Verhaltensweisen der Gäste stellen ebenfalls keine ausreichenden Gründe dar, um einen Ausschluss der Spielhallen von der Begünstigung des § 3 Nr. 3 SächsNSG zu rechtfertigen.

Im Ausgangspunkt ist es zwar verfassungsrechtlich möglich, dass sich der Gesetzgeber, dem ein Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum zukommt, bei der Festlegung, welche Maßnahmen zum effektiven Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens in bestimmten Einrichtungen geboten sind, auch an von bestimmten Leistungsangeboten ausgehenden Anreizen sowie dadurch bedingten Verhaltensweisen

der Gäste orientiert und seine gesetzliche Intervention an einem damit verbundenen gesteigerten Gefährdungspotential ausrichtet. Differenzierungen hinsichtlich des in verschiedenen Einrichtungen zu gewährleistenden Schutzniveaus können hierauf aber nur gestützt werden, wenn diese Aspekte im gesetzgeberischen Schutzkonzept überhaupt als Differenzierungskriterien Berücksichtigung gefunden haben und wenn sie nach gleichen Maßstäben auf alle von der gesetzlichen Regelung erfassten Sachverhalte angewendet werden. Art. 18 Abs. 1 SächsVerf verbietet es, gefahrenrelevante Anreize im Leistungsangebot nur einseitig bei bestimmten Personengruppen zur Rechtfertigung weiterreichender Beschränkungen der Berufsausübungsfreiheit heranzuziehen.

Der Ausschluss der Spielhallen von der Möglichkeit, abgetrennte Raucher räume einzurichten, hält auch unter Berücksichtigung der vom Sächsischen Staatsminister der Justiz angeführten Differenzierungsgründe einer verfassungsgerichtlichen Überprüfung am Maßstab des allgemeinen Gleichheitssatzes nicht stand. Der Gesetzgeber hat bei der Ausgestaltung des Nichtraucherschutzes in abgetrennten Raucherräumen von Gaststätten weder Anreizen im Leistungsangebot noch gefahrenrelevanten Verhaltensweisen der Gäste ein besonderes Gewicht beigemessen, sodass sich die maßgebende Berücksichtigung dieser Aspekte bei Spielhallen als gleichheitswidrig darstellt. Nach dem gesetzgeberischen Schutzkonzept unterliegt die Nutzung abgetrennter Raucherräume in Gaststätten keinen Beschränkungen. Sie können von alle in Gästen – einschließlich Kindern und Jugendlichen – betreten werden. Die Betreiber von Gaststätten sind mangels entgegenstehender gesetzlicher Vorgaben befugt, ihr vollständiges gastronomisches Leistungsangebot in den Raucherräumen zu offerieren.

Ihnen ist es auch nicht untersagt, sonstige Nebenleistungen – insbesondere auch Gewinn- und Unterhaltungsspielgeräte – in den abgetrennten Nebenräumen anzubieten, und damit die Raucherbereiche attraktiv zu gestalten. Dabei hat der Gesetzgeber auch keinen Anlass gesehen, die Bedienpflicht des angestellten Personals in den Raucherräumen zu begrenzen.

Das für Gaststätten in § 3 Nr. 3 SächsNSG geregelte Ausnahmekonzept berücksichtigt damit grundsätzlich weder Anreize im Leistungsangebot noch hiermit zusammenhängendes Gästeverhalten. Der Gesetzgeber hat es vielmehr hingenommen, dass durch in abgetrennten Raucherräumen von Gaststätten angebotene gastronomische Leistungen und sonstige Nebenleistungen Anreize auch für die nach § 1 SächsNSG zu schützenden Personen geschaffen werden dürfen, diese Bereiche zu betreten. Damit einhergehende Nachfolge- und Nachahmeffekte hat er ebenso wenig aufgegriffen, um die Einrichtung und Nutzung von Raucherräumen in Gaststätten zu beschränken.

Vor diesem Hintergrund verstößt es gegen den allgemeinen Gleichheitssatz, diese Aspekte bei Spielhallen als maßgebende Gründe für ein ausnahmsloses Rauchverbot heranzuziehen. Wegen des Ausschlusses der Spielhallen von der Möglichkeit, abgetrennte Raucherräume einzurichten, wirkt sich das in § 2 Abs. 2 Nr. 10 SächsNSG geregelte Rauchverbot einschneidender auf die Berufsausübungsfreiheit der Spielhallenbetreiber aus. Im Gegensatz zu Gastwirten ist es ihnen nicht möglich, ihre Leistungen auch für Raucher attraktiv zu gestalten. Wenn sie diesen Personenkreis mit ihren Angeboten nicht mehr oder nur noch schwer erreichen können, haben Spielhallen – anders als Gaststätten – mit größeren Umsatzeinbußen zu rechnen. Für eine solche Ungleichbehandlung bei der Berücksichtigung schutzwürdiger Belange der Gewerbetreibenden bedarf es gewichtiger Rechtfertigungsgründe. Diese sind aber vorliegend nicht ersichtlich. Mit Blick auf die Bandbreite gastronomischer Leistungen und sonstiger in Raucherräumen von Gaststätten angebotener Nebenleistungen kann nicht angenommen werden, dass hiervon ausgehende Anreize für Nichtraucher, diese Bereiche zu betreten, generell geringer sind, als entsprechende durch das Leistungsangebot der Spielhallen bedingte Anreize. Dann aber stellt es sich unter Berücksichtigung des ausgleichenden Nichtraucherschutzkonzepts nicht als schlüssig – und damit als gleichheitswidrig – dar, die wirtschaftlichen Belange der Spielhallenbetreiber ausnahmslos zurückzustellen.

(5) Es ist schließlich nicht erkennbar, dass die ungleiche Behandlung der betroffenen Personengruppen deswegen geboten wäre, weil in Spielhallen eine im Vergleich zu Gaststätten gesteigerte toxische Raumluftbelastung anzutreffen ist, die einen besonderen Schutz der sich dort aufhaltenden Gäste erfordert. Werden entsprechend der Konzeption des § 3 Nr. 3 SächsNSG die Haupträume einer Spielhalle tabakrauchfrei gehalten, besteht für die sich dort aufhaltende Personen keine Gefahr, gesundheitsschädlichem Tabakrauch ausgesetzt zu werden. Ein dem Leitbild des Gesetzgebers entsprechender Schutz derjenigen, die sich nicht den Gesundheitsgefahren aussetzen wollen, kann demnach ungeachtet der Einrichtung eines abgetrennten Raucherraums auch in Spielhallen wirksam erreicht werden. Dass von in Spielhallen eingerichteten Raucherräumen ein größeres Gefährdungspotential ausgehen könnte als von denjenigen in Gaststätten, liegt ebenso wenig nahe, sodass auch derartige Erwägungen den generellen Begünstigungsausschuss nicht zu rechtfertigen vermögen (vgl. Sächs-VerfGH, Beschluss vom 16. Oktober 2008 – Vf. 15-IV-08, 59-IV-08).

2. Die Regelung des § 2 Abs. 2 Nr. 10 SächsNSG ist hingegen nicht an dem Eigentumsgrundrecht der Beschwerdeführerin aus Art. 31 Abs. 1 SächsVerf zu messen (vgl. auch BverfG, Urteil vom 30. Juli 2008, NJW 2008, 2409 [2410]). Die Betreiber von Spielhallen werden durch das allgemeine Rauchverbot und die in § 4 SächsNSG normierten Handlungsgebote im Bereich ihrer erwerbswirtschaftlichen Betätigung in die Pflicht genommen, das staatliche Ziel eines wirksamen Gesundheitsschutzes zu unterstützen. Indem das Sächsische Nichtraucherschutzgesetz den Betreibern bestimmte Verbote und Verhaltenspflichten auferlegt, regelt es schwerpunktmäßig ihre gewerbliche Tätigkeit und nicht die Ausübung von Eigentümerbefugnissen.

3. Da die beanstandete Regelung die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit im Bereich der Berufsausübung betrifft, die ihre spezielle Gewährleistung in Art. 28 Abs. 1 SächsVerf findet, ist für eine Prüfung am Maßstab des Grundrechts aus Art. 15 SächsVerf ebenso wenig Raum (vgl. BVerfGE 30, 292 [335 f.]).

C.

Der festgestellte Verfassungsverstoß führt nicht zur Nichtigkeit des allgemeinen Rauchverbots in Spielhallen, sondern nur zur Feststellung der tenorierten Unvereinbarkeit von § 2 Abs. 2 Nr. 10 SächsNSG mit Art. 28 Abs. 1 i.V.m. Art. 18 Abs. 1 SächsVerf. Zwar sieht § 31 Abs. 3 Satz 1 SächsVerfGHG grundsätzlich vor, dass ein erfolgreich mit der Verfassungsbeschwerde angegriffenes Gesetz für nichtig zu erklären ist. Wenn der durch eine Nichtigerklärung herbeigeführte Zustand allerdings der Verfassung noch ferner stünde als der bisherige, beschränkt sich der Verfassungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung auf eine Unvereinbarkeitserklärung (vgl. SächsVerfGH, JbSächsOVG 8, 17 [36]; SächsVerfGH, JbSächsOVG 13, 40 [64 f.]). Entsprechendes hat in Fällen eines gleichheitswidrigen Begünstigungsausschlusses zu gelten, insbesondere dann, wenn dem Gesetzgeber verschiedene Möglichkeiten offen stehen, den verfassungswidrigen Zustand zu beseitigen (vgl. SächsVerfGH, Beschluss vom 16. Oktober 2008 – Vf. 15-IV-08, 59-IV-08).

Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die verfassungswidrige Ungleichbehandlung von Spielhallen gegenüber Gaststätten kann der Gesetzgeber in Wahrnehmung seiner Gestaltungsfreiheit auf unterschiedliche Weise beheben. Bis zu einer verfassungsgemäßen Neuregelung, die der Landtag innerhalb eines dem Verfassungsgerichtshof angemessen erscheinenden Zeitraums bis zum 31. Dezember 2009 zu treffen hat, bleibt die angegriffene Regelung weiterhin anwendbar.

Hierdurch kann in der Zwischenzeit das mit dem Sächsischen Nichtraucherschutzgesetz verfolgte Gemeinwohlziel in Spielhallen verwirklicht werden. Allerdings ist es wegen des die Berufsausübungsfreiheit der Spielhallenbetreiber beeinträchtigenden Gleichheitsverstoßes geboten, eine Vollstreckungsanordnung gemäß § 10 Abs. 1 SächsVerfGHG i.V.m. § 35 BverfGG zu erlassen (vgl. dazu SächsVerfGH, JbSächsOVG 8, 17 [36]), die sowohl die Belange der Grundrechtsträger zu berücksichtigen als auch die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers zu wahren hat.

Das allgemeine Rauchverbot beeinträchtigt die Berufsausübungsfreiheit der Spielhallenbetreiber in gewichtiger Weise und benachteiligt sie ungleich schwerer in ihrer erwerbswirtschaftlichen Betätigung als die Betreiber von Gaststätten, die ihre Leistungsangebote auch für Raucher attraktiv gestalten können. Wenn Spielhallenbetreiber ihre Leistungen nicht mehr gegenüber Rauchern erbringen dürfen, ist es nicht ausgeschlossen, dass dieser Personenkreis die Spielhallen nicht mehr oder kürzer aufsuchen wird. Dass hiermit Umsatzausfälle einhergehen, welche die Beschwerdeführerin langfristig betrachtet als existenzgefährdend beschreibt, liegt nahe (vgl. auch BVerfG, Urteil von 30. Juli 2008, NJW 2008, 2409 [2413]). Zur Vermeidung von erheblichen wirtschaftlichen Nachteilen und Wettbewerbsnachteilen u.a. gegenüber Gaststättenbetreibern, die Spielgeräte in Raucherräumen anbieten, ist anzuordnen, dass der Ausnahmetatbestand des § 3 Nr. 3 SächsNSG entsprechend auf Spielhallen anzuwenden ist. Unter Beachtung der Maßgaben des § 3 Nr. 3 SächsNSG ist es den Spielhallenbetreibern danach in der Zwischenzeit erlaubt, ihren Gästen in einem abgetrennten, besonders gekennzeichneten Nebenraum ihrer Betriebsgebäude das Rauchen zu gestatten. Der Verfassungsgerichtshof schränkt die Anordnung nicht dahin ein, dass in solchen Raucherräumen keine Spielmöglichkeiten angeboten werden dürfen. Eine solche Begrenzung ließe unberücksichtigt, dass der Gesetzgeber weder Anreize im Leistungsangebot noch gefahrenrelevante Verhaltensweisen der Gäste in einer Art. 18 Abs. 1 SächsVerf genügenden Weise zur Rechtfertigung von Eingriffen in die Berufsausübungsfreiheit herangezogen hat. Ein derartiges Verbot der Spielgeräteaufstellung hätte zur Folge, dass die Betreiber von Spielhallen im Vergleich zu den Gastwirten gleichbleibend in schwerer wiegender Weise belastet wären, da sie auch weiterhin diejenigen Personen unter ihren Gästen kaum mit ihren Leistungsangeboten erreichen könnten, die nicht auf das Rauchen verzichten wollen. Aufgrund der Konzeption des § 3 Nr. 3 SächsNSG, wonach das Rauchen nur in Nebenräumen gestattet werden darf, ist bereits gesetzlich dafür Sorge getragen, dass der Spielbetrieb nicht überwiegend in die abgetrennten Raucherräume verlagert werden darf. Aus der vom Gesetzgeber gewählten Formulierung des Ausnahmetatbestands folgt grundsätzlich, dass der Schwerpunkt der Leistungsdarbietung in den tabakrauchfrei zu haltenden Haupträumlichkeiten zu liegen hat und Raucherräume – die regelmäßig auch kleiner als die Haupträume sein werden (vgl. dazu Drs. 4/8621 S. 8) – lediglich eine funktional untergeordnete Bedeutung bei der Leistungserbringung haben dürfen. Damit ist auch ausgeschlossen, dass in abgetrennten Raucherräumen aufgestellte Spielgeräte den Spielbetrieb prägen und Nichtraucher in gesteigertem Maße dazu veranlasst werden, die abgetrennten Raucherräume zu betreten. Ob der Gesetzgeber bei einer Neuregelung die Aspekte der Leistungsanreize und des Gästeverhaltens konzept konform aufgreifen wird, hat er nach Aufklärung der tatsächlichen Ausgangssituation und unter Abwägung der jeweils betroffenen Belange zu entscheiden. Schließlich ist es auch – anders als im Hinblick auf Diskotheken – nicht geboten, die Anordnung davon abhängig zu machen, dass Jugendlichen kein Zutritt zu den Spielhallen gewährt werden darf, weil für diesen Personenkreis bereits nach § 6 Abs. 1 JuSchG ein Betretensverbot gilt.

D.

Der Verfassungsgerichtshof hat über die Verfassungsbeschwerde nach § 30 Abs. 7 Satz 1 Sächs-VerfGHG ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss (§ 10 Abs. 1 SächsVerfGHG i.V.m. § 25 Abs. 2 BVerfGG) entschieden.“

VGH Sachsen, Beschluss vom 20.11.08 – 63-IV-08 (HS)

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