Autor: Kanzlei Frings & Höhne

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Unterlassungsanspruch bei Verteilung von Gutscheinen in Spielhallen und angrenzenden Restaurants; kein Unterlassungsanspruch wegen Verstoß gegen Impressumspflicht bei abgekürztem Vornamen des Geschäftsführers

Nach dem Urteil des Landgerichts Dresden (LG Dresden, Urteil vom 29.2.2012 – 5 O 1980/11) kann ein Mitbewerber die Unterlassung der Verteilung von geldwerten Gutscheinen eines anderen Spielhallenbetreibers in den eigenen Spielhallen und den dort angrenzenden Restaurants fordern.

Im weiteren handelt es sich grundsätzlich um einen Verstoß gegen die Impressumspflicht auf einer Internetseite, wenn ein als GmbH organisiertes Unternehmen den Vornamen des Geschäftsführers abgekürzt wiedergibt.  Allerdings unterfällt ein solcher Verstoß unter die Relevanzklausel  bzw. Bagatelklausel und kann nicht durch einen Mitbewerber abgemahnt werden.

Auszug aus der Gerichtsentscheidung:

„IM NAMEN DES VOLKES
ENDURTEIL

In dem Rechtsstreit

M[…] GmbH, […]
vertreten durch den Geschäftsführer […]

– Klägerin –

Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte Frings & Höhne, Wallstraße 15, 02625 Bautzen, Gz.: […]

gegen

E[…] GmbH, […]
vertreten durch den Geschäftsführer […]

– Beklagte –

Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte […]

wegen Unterlassung

hat die 5. Zivilkammer des Landgerichts Dresden durch 
Richterin am Landgericht Dr. K[…] als Einzelrichterin
aufgrund der mündlichen Verhandlung vom […].2012
am 29.02.2012

für Recht erkannt:

1. Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist, soweit die Klägerin beantragt hat, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, in Spielhallen bzw. an Spielstätten Dritter im Sinne der Spielverordnung Zahlungen oder sonstigen finanzielle Vergünstigungen an Spieler für ihre Spielhallen zu gewähren unter Androhung eines Ordnungsgeldes, ersatzweise Ordnungshaft.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin ein Betrag in Höhe von 5,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 %punkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB ab dem […].2011 zuzahlen.

3. Die Beklagte wird darüber hinaus verurteilt, an die Klägerin 325,90 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 %punkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB hieraus seit dem […].2011 zuzahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

4. Die Kosten des Rechtstreits trägt die Beklagte.

5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beschluss:

Der Streitwert wird auf 11.128,50 Euro festgesetzt.

Tatbestand

Die Klägerin und die Beklagte sind jeweils ein Unternehmen, dessen Unternehmensgegenstand das Aufstellen und das Betreiben von Spielgeräten im Sinne der Verordnung über Spielgeräte und andere Spiele mit Gewinnmöglichkeiten (SpielV) ist. Sie unterhalten jeweils Spielhallen in B[…]. Mitarbeiter der Beklagten verteilten am […].2011 und am […].2011 für die Spielhalle der Beklagten Gutscheine im Wert von 10,00 Euro. Diese Gutscheine enthalten den Hinweis „Keine Auszahlung möglich. Der Betrag wird am Gerät ihrer Wahl aufgebucht.“

Wegen des weiteren Erscheinungsbildes des Gutscheins wird auf Blatt 5 der Akte Bezug genommen. Für die Einholung einer Gewerberegisterauskunft zur Ermittlung des Betreibers der beworbenen Spielhalle entstanden der Klägerin Kosten von 5,- EUR. Mit Schreiben vom […].2011 forderte die Klägerin über ihren Prozessbevollmächtigten die Beklagte zur Abgabe einer Unterlassungsverpflichtungserklärung und zur Erstattung der Anwaltskosten auf der Grundlage eines Gegenstandwertes von 10.000 Euro und eines Gebührensatzes von 1,3 auf.

Wegen des weiteren Inhalte[]s dieses Schreibens wird auf die Anlage K2 verwiesen. Die Beklagte antwort[]e[te] auf dieses Schreiben nicht. Gegen die Beklagte wurde in einem Ordnungswidrigkeitenverfahren durch das Ord[n]ungsamt B[…] ein Bußgeld verhängt, das von dem Geschäftsführer der Beklagten ohne weiteres gezahlt wurde. Hinsichtlich des Anspruchs auf Ersatz der Kosten für das Abmahnschreiben erklärt die Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit einem eigenen Anspruch auf Erstattung von Anwaltskosten für ein Abmahnschreiben von 749,- EUR für eine Ab[m]ah[n]ung der Beklagten vom […].2011 wegen eines Impressumspflichtverstoßes der Klägerin. Auf der Internetseite der Klägerin wurde im Impressum der Geschäftsführer der Klägerin bezeichnet als „Vertretungsberechtigter: Herr A […] (Geschäftsführer)“.

Die Klägerin behauptet die Gutscheine seien an den beiden Tagen in den Räumen ihrer Spielhalle unter der Anschrift […] in B[…] an dort anwesende Spieler verteilt worden.

Sie ist der Auffassung, der nunmehr geforderte Gebührensatz von 1,5 sei angemessen, da zur Beurteilung der wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit des Handelns der Beklagten Fachkenntnisse im Wettbewerbsrecht erforderlich seien. Bei der Impressumspflichtverletzung handle es sich um eine Bagatelle, die einen Unterlassungsanspruch nicht begründe.

Die Klägerin hat zunächst beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, in Spielhallen bzw. an Spielstätten Dritter im Sinne der Spielverordnung Zahlungen oder sonstige finanzielle Vergünstigungen an Spieler für ihre Spielhallen zu gewähren,
2. hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, in den Spielhallen bzw. an den Spielstätten der Klägerin Zahlungen oder sonstige finanzielle Vergünstigungen an Spieler für ihre Spielhallen zu gewähren,
3. der Beklagten anzudrohen, dass in jedem Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld bis zur Höhe von 250.000,- Euro oder eine Ordnungshaft bis zu 6 Monaten gegen ihre Organe festgesetzt wird,
4. die Beklagte zu verurteilen an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 5,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 %punkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB ab Rechtshängigkeit zu zahlen,
5. die Beklagte zu verurteilen an die Klägerin 374, 50 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 %punkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
 

Die Klageschrift wurde der Beklagten am […].2011 zugestellt. Die Beklagte hat zunächst Klageabweisung beantragt und [später] die Unterlassungserklärung vorsorglich abgegeben. Die Klägerin erklärt daraufhin den Rechtsstreit für erledigt hinsichtlich der Klageanträge Ziffer 1 bis 3.

Die Beklagte schließt sich der Erledigung[s]erklärung an, soweit die Klägerin beantragt hat, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, sonstige finanzielle Vergünstigungen an Spieler für ihre Spielhalle zu gewähren. Im Übrigen widerspricht die Beklagte der Erledigungserklärung und beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, die streitgegenständlichen Gutscheine seien von ihrem Geschäftsführer nicht bewusst mit diesem Inhalt in den Verkehr gegeben worden. Es hätten als Getränke- und Buffetgutscheine formulierte [C]as[]inogutscheine gedruckt und verteilt werden sollen. Der Mitarbeiter der Beklagten, dem die Bestellung und das Verteilen der Gutscheine übertragen worden sei, habe die Erstellung der Gutscheine nicht ordnungsgemäß überwacht. Dies sei der Beklagten nicht zuzurechnen. Die Gutscheine seien in diversen Lokalen ausgelegt worden, so unter anderem in einer Baguetteria, in deren hinteren Zimmern sich die Spielhalle der Klägerin befindet. Ein Anlass für eine Abmahnung habe nicht bestanden, nachdem der Geschäftsführer der Beklagten sich in dem Ordnungswidrigkeitenverfahren für das Versehen entschuldigt hatte und das Ordnungsgeld gezahlt wurde. Im Übrigen sei das Abmahnungsschreiben nicht hinreichend konkret, da es die beanstandete Handlung nach dem Ort der Begehung nicht ausreichend detailliert bezeichne. Sowohl der Gebührensatz von 1,5 als auch der Gegenstandswert von 10.000,- Euro seien überhöht. Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass der Klägerin eine Gebühr in Rechnung gestellt worden sei. Ausweislich der Formulierung in dem Abmahnschreiben sei dem Klägervertreter bereits ein unbedingter Klageauftrag erteilt worden, sodass eine Geschäftsgebühr nicht entstanden sei. Die Beklagte ist der Auffassung, jedenfalls sei ein Zahlungsanspruch durch die Aufrechnung erloschen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist sowohl hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs, der Gegenstand der einseitigen Erledigungserklärung der Klägerin ist, als auch hinsichtlich des Zahlungsanspruchs begründet.

1. Zu dem Unterlassungsanspruch ist durch die Abgabe der Unterlassung[s]erklärung der Beklagten vom […].2011 […] die Hauptsache erledigt. Das erledigende Ereignis ist nach Zustellung der Klageschrift an die beklagte Partei am […].2011 eingetreten. Die Klage war zu diesem Zeitpunkt zulässig und begründet. Der Klägerin stand gem. § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, Abs. 3 Ziffer 1, § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 11 UWG ein Verletzungsunterlassungsanspruch aufgrund einer in der Vergangenheit begangenen Verletzungshandlung zu mit dem Inhalt, es zu unter lassen, in Spielhallen bzw. an Spielstätten Dritter im Sinne der Spielverordnung Zahlungen oder sonstigen finanzielle Vergünstigungen an Spieler für ihre Spielhallen zu gewähren.

a) Das Verhalten des Mitarbeiters der Beklagten stellt einen Verstoß gegen § 9 Abs. 2 SpielV dar, indem in Form von Spielgutscheinen finanzielle Vergünstigungen an Spieler gewährt werden. Die SpielV enthält Marktverhaltensregeln im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG.
Es kann dahin gestellt bleiben, ob das Herstellen und Verteilen der Gutscheine in der dargelegten Form auf einer konkreten Anweisung des Geschäftsführers der Beklagten an ihre Mitarbeiter beruht. Der Unterlassungsanspruch setzt lediglich ein rechtswidriges, nicht notwendigerweise ein schuldhaftes wettbewerbswidriges Verhalten voraus. Die Beklagte ist zudem nach §8 Abs. 2 UWG für das wettbewerbswidrige Handeln ihrer Mitarbeiter und Beauftragten unabhängig von der Verletzung einer Überwachungspflicht verantwortlich und kann insoweit auf Unterlassung in Anspruch genommen werden.

Ebenfalls nicht abschließend zu klären ist, ob die Gutscheine in den Räumen einer von der Klägerin betriebenen Spielhalle oder in der angrenzenden räumlich getrennten Baguetteria verteilt wurden. Auch im letztgenannten Fall wurde die finanzielle Vergünstigung in Form des Gutscheins an Spieler im Sinne des § 9 Abs. 2 SpielV gewährt. Spieler ist jede Person, die sich in Spielabsicht in einer mit Spielgeräten im Sinne des § 33 c Gewerbeordnung ausgestatten Räumlichkeit oder in der unmittelbaren Nähe solcher Räume aufhält. Damit sind auch solche Personen erfasst, die sich in einer angrenzenden Gaststätte befinden (vgl. VG Hannover Urteil vom 17.06.2009 AZ 11 A 4402/07). Durch das Auslegen der Gutscheine in der an eine der Spielstätten der Klägerin unmittelbar räumlich angrenzenden Baguetteria wurden die Gutscheine auch solchen Personen angeboten, die sich zuvor in der Spielstätte der Klägerin befunden, dort gespielt und das Spiel nur unterbrochen haben. Nach dem Vortrag der Beklagten befindet sich die von der Klägerin betriebene Spielhalle im hinteren Zimmer der Baguetteria.

Unerheblich ist, ob dies für denjenigen, der die Baguetteria betritt, ohne weiteres erkennbar ist, da es auf ein Verschulden nicht ankommt. Im Übrigen stellt auch das in dem Gutschein versprochene Einlösen des Gutscheines in der Spielhalle der Beklagten an Spieler eine Zuwiderhandlung nach § 9 Abs. 2 SpielV dar.

b) Die Klägerin hat sich vor der Abgabe der Unterlassungsverpflichtungserklärung zu Recht auf eine Wiederholungsgefahr berufen. Bei einem bereits erfolgten wettbewerbswidrigen Handeln wird die Wiederholungsgefahr indiziert. Durch die nach dem Beklagtenvorbringen von ihr gegenüber ihrem unmittelbar handelnden Mitarbeiter ausgesprochene Abmahnung wurde die Wiederholungsgefahr nicht beseitigt. Auch ein[] Eingeständnis der Rechtswidrigkeit des Handelns durch die Zahlung des von der Ordnungsbehörde verhängten Bußgeldes führt nicht zum Wegfall der Wiederholungsgefahr. Das Bußgeldverfahren betrifft den konkreten einmaligen Verstoß. Mit der Unterlassungserklärung sollen hingegen künftige auch im Kern gleichartige Verletzungshandlungen abgewendet werden. Verweigert der auf Unterlassung in Anspruch genommene Wettbewerber die Abgabe der Unterlassungserklärung, so besteht die Wiederholungsgefahr in der Regel fort. Die Zusage des Wettbewerbers, von einer Wiederholung künftig Abstand zu nehmen, genügt ebenso wenig wie eine Einstellung der beanstandeten Werbung.

Im Fall des Handelns des Mitarbeiters wäre im Übrigen für den Unternehmer eine Wiederholungsgefahr allenfalls durch eine entsprechende Erklärung des Mitarbeiters, der die wettbewerbsrechtlich beanstandete Handlung ausgeführt hat, ausgeschlossen.

c) Der mit der Klage formulierte Verletzungsunterlassungsanspruch ist nicht zu weit gefasst.

Der Unterlassungsanspruch aus § 3 Abs. 1 UWG erfasst nicht nur die konkrete bereits begangene Verletzungshandlung, sondern erstreckt sich auch auf im Kern gleichartige Verletzungshandlungen, wie die Gewährung sonstiger finanzieller Vergünstigungen an Spieler. Damit kann die Klägerin das Unterlassen von Zahlungen an Spieler verlangen, auch wenn die Auszahlung des Gutscheinbetrages in dem beanstandeten Gutschein ausdrücklich ausgeschlossen wurde. Der Unterlassungsanspruch beschränkt sich zudem nicht auf Handlungen in dem Bereich der Spielhalle der Kläger[i]n, sondern erfasst auch solche Handlungen in anderen Spielhallen.

Eine Werbemaßnahme, wie sie nach dem Beklagtenvorbringen ausgeführt wurde, ist allen Mitbewerbern untersagt. Durch ein wettbewerbswidriges Handeln in den Spielhallen anderer Wettbewerber würde sich die Beklagte auch gegenüber der Klägerin einen Wettbewerbsvorsprung verschaffen. Damit wäre die Klägerin auch durch eine solche Maßnahme als Wettbewerber beeinträchtigt.

2. Die Klägerin hat gegen die Beklagte aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG einen Anspruch auf Ersatz der Kosten für die Auskunft aus dem Gewerberegister in Höhe von 5,00 Euro. Es handelt sich hierbei um erforderliche Aufwendungen für eine berechtigte Abmahnung.

a) Aus den dargelegten Gründen bestand vor der Abgabe der Unterlassung[s]erklärung ein Unterlassungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte. Die Abmahnung war berechtigt im Sinne des § 12 Abs. 2 UWG, denn sie war aus der Sicht des Abmahnenden erforderlich, um die Beklagte zu einem wettbewerbskonformen Verhalten in der Zukunft zu veranlassen.
Die Abmahnung, mit der die Klägerin die Unterlassung begehrt, „Verbrauchern Zahlungen oder sonstige finanzielle Vergünstigungen zu gewähren“ war zwar möglicherweise inhaltlich zu weit gefasst. Die vorformulierte Unterlassungsverpflichtungserklärung beschränkt sich hingegen auf ein Handeln gegenüber Spielern. Im übrigen hat eine zu weit gefasst Unterlassungsaufforderung auf einen Anspruch aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG keinen Einfluss.

Die Abmahnung ist ausreichend konkret. Nach dem Sinn und Zweck des Abmahnschreibens ist erforderlich und ausreichend eine so detaillierte Beschreibung des beanstandeten Verhaltens, dass dem Abgemahnten deutlich wird, welche Handlung der Mitbewerber zum Anlass für die Abmahnung genommen hat, so dass der Empfänger der Abmahnung prüfen kann, ob die se Handlung in seinem Unternehmen ausgeführt wurde und ob sie Wettbewerbs rechtlich zu beanstanden ist. Diesen Anforderungen genügt das Abmahnschreiben der Klägerin vom […].2011 […] durch die Darstellung der Handlung „am […].2011 wurden durch zwei Erfüllungsgehilfen ihres Unternehmens in der Spielhalle unserer Mandantschaft an die dort angetroffenen Spieler Gutscheine der nachfolgenden Art verteilt: … (Es folgt eine Kopie des Gutscheins.)… Auch am […].2011 wurden erneut durch einen Erfüllungsgehilfen ihres Unternehmens in der Spielhalle unserer Mandantschaft entsprechende Gutscheine an die dort angetroffenen Spieler verteilt“. Zwar wird die genaue Anschrift der Spielstätte der Klägerin, in der nach ihrer Darstellung in dem Abmahnschreiben Gutscheine in der abgedruckten Form ausgeteilt wurden, nicht mitgeteilt. Dies war jedoch nicht erforderlich, um der Beklagten eine Überprüfung der Beanstandung in dem dargelegten Sinne zu ermöglichen. Zwar war es der Beklagten aufgrund dieser Angaben ohne weitere Prüfung, an welchen Orten die Klägerin Spielhallen unterhält, nicht möglich, jeden ihrer Mitarbeiter danach zu befragen, ob er an diesem Ort Gutscheine verteilt hat. Es war ihr aber möglich, ihren Mitarbeitern die Frage zu stellen, ob diese in den Spielhallen von Wettbewerbern solche Gutscheine verteilt haben. Ein solches Handeln stellt eine so nachhaltige Werbemaßnahme dar, dass auch unter Berücksichtigung der Vielzahl der von den Mitarbeitern der Beklagten verteilten Gutscheine ohne weiteres davon auszugehen wäre, dass die Mitarbeiter der Beklagten in der Lage gewesen wären, auf diese Frage eine konkrete Antwort zu geben. Für die Beurteilung, ob das Mahnschreiben hinreichend konkret ist, kommt es nicht darauf an, ob die von der Klägerin behauptete Verletzungshandlung in der bezeichneten Form erfolgt ist.

b) Bei den Kosten für die Einholung der Gewerbeauskunft handelt es sich um erforderliche Aufwendungen im Sinne des § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. Zwar weist die Beklagte zu Recht darauf hin, dass eine Akteneinsicht in die Bußgeldakte des Ordnungsamtes Bautzen voraussichtlich ebenfalls die Information erbracht hätte, die sie durch die Anfrage zum Gewerberegister erlangt hat. Es ist jedoch nicht ohne weiteres davon auszugehen, dass im Hinblick auf das laufende Bußgeldverfahren eine Akteneinsicht zeitnah hätte realisiert werden können. Die geltend gemachten Kosten der Registerauskunft von 5,00 Euro sind auch nicht so hoch, dass der Klägerin ein Zuwarten unter Hinnahme der Gefahr des Rechtsverlustes zumutbar gewesen wäre. Im Übrigen wären durch eine Aktensicht möglicherweise ebenfalls Kosten entstanden, die von der Klägerin der Behörde zu erstatten gewesen wären.

3. Auch die Anwaltskosten für die Erstellung des Abmahnschreibens kann die Klägerin aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG beanspruchen.

Als Abmahnkosten können solche Kosten geltend gemacht werden, die dem Abmahnenden tatsächlich entstanden sind. Eine Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 W RVG ist hier entstanden.

Ausweislich der Formulierung in dem Abmahnschreiben des Klägervertreters vom […].2011 […] „Für den Fall eines fruchtlosen Fristablaufs wurden wir bereits jetzt mit der gerichtlichen Durchsetzung der Ansprüche unserer Mandantschaft gegen ihr Unternehmen beauftragt.“ lag ein bedingter Klageauftrag vor. Bei einem bedingten Klageauftrag fällt die Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 W RVG an. Scheitern die Versuche zur gütlichen Streitbeilegung, so entsteht im gerichtlichen Verfahren daneben die Verfahrensgebühr nach Ziffer 3100 VV RVG (Gerold/Schmidt, RVG 19. Auflage, W2300 Randnummer 6). Die Behauptung der Beklagten, es habe von vornherein ein unbedingter Klageauftrag vorgelegen, steht dem entgegen und stellt daher kein ausreichend konkretes Bestreiten dar.

Unerheblich ist, ob die Klägerin von ihrem Prozessbevollmächtigten bereits eine Rechnung erhalten und hierauf Zahlungen geleistet hat. Bestreitet der Gegner den Anspruch grundsätzlich, so kann der Gläubiger unmittelbar auf Zahlung und nicht nur auf Freistellung klagen. Dies gilt insbesondere, wenn der Gläubiger, wie hier, in dem Klageverfahren durch denselben Prozessbevollmächtigten vertreten wird.

Der zugrundegelegte Gegenstandswert von 10.000 Euro ist nicht zu beanstanden. Es handelt sich um eine Wettbewerbshandlung, die sich auf das Unternehmen der Klägerin nicht unwesentlich auswirkt. Unerheblich ist das Zugeständnis des Geschäftsführer[s] der Beklagten, dass das beanstandete Handeln wettbewerbswidrig war. Zum einen war dies zum Zeitpunkt der Abmahnung mit Schreiben vom […].2011 der Klägerin nicht erkennbar. Darüber hinaus wurde die Erklärung nicht ausreichend verlässlich abgegeben. Auf die vorangegangenen Ausführungen wird Bezug genommen.

Der erstmals mit der Klage beanspruchte Gebührensatz von 1,5 ist überhöht. Nach Ziffer 2300 VV RVG kann eine Gebühr von mehr als 1,3 nur gefordert werden, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig war. Hier liegt ein Mandat vor, das eine geringere Schwierigkeit aufweist, da es keine besonderen Kenntnisse im Wettbewerbsrecht erfordert. Auf der Grundlage des Vortrages der Klägerin stellt sich der Sachverhalt so dar, dass selbst dem wettbewerbsrechtlichen Laien zumindest erhebliche Bedenken hinsichtlich der wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit des beanstandeten Handelns aufkommen. Die Klägerin trägt vor, die Gutscheine, die den Empfänger zum Besuch der Spielhalle der Beklagten veranlassen sollen, seien in den Spielstätten der Klägerin an dort anwesende Spieler verteilt worden. Dass eine solch nachhaltige Werbemaßnahme Wettbewerbs rechtlich unzulässig ist, bedarf keiner eingehenden Kenntnisse der wettbewerbsrechtlichen Recht[]sprechung.
Auf der Grundlage des Gebührensatzes von 1,3 errechnet sich eine Gebühr von 651,80 Euro netto (486 Euro x 1,3 + 20 Euro). [H]iervon beansprucht die Klägerin unter Bezugnahme auf die Anrechnungsbestimmung aus Vorbemerkung 3 Abs. 3 W RVG und § 15a RVG die Hälfte.

4. Der Zahlungsanspruch ist nicht durch die hilfsweise erklärte Aufrechnung untergegangen.

Die Beklagte hat gegen die Klägerin keinen Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten wegen des Impressumspflichtverstoßes aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. Zwar stellt das beanstandete Verhalten einen Impressumspflichtverstoß nach § 5 TMG dar, indem der Vorname des Geschäftsführers der Klägerin lediglich mit dem Anfangsbuchstaben und einem Punkt zur Kennzeichnung der Abkürzung angegeben ist. Dieser Verstoß ist eine Ordnungswidrigkeit, begründet jedoch nicht ohne weiteres einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch. Nach der Relevanzklausel (Bagatelklausel) in § 3 Abs. 1 UWG bewirken nur solche unlauteren geschäftlichen Handlungen einen Unterlassungsanspruch, die geeignet sind, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen. Eine spürbare Beeinträchtigung liegt nicht bereits in dem Verstoß gegen § 5 TMG. Zwar mag die Verletzung von Vorschriften, die dem Schutz von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern dienen, ein Indiz für die Relevanz des Wettbewerbsverstoßes darstellen. Es ist jedoch nicht so, dass in jedem Fall ein Verstoß gegen solche Norm einen Unterlassungsanspruch begründet. Der Sinn und Zweck des § 5 TMG besteht darin, dem Verbraucher die Geltendmachung von Rechten zu ermöglichen. Der hier vorliegende Impressumspflichtverstoß beeinträchtigt diese Position des Verbrauchers nicht. Das Gericht folgt nicht der Rechtsauffassung des Oberlandesgerichtes Düsseldorf in der Entscheidung vom 04.11.2008 (AZ 20 O 125/08). In den Entscheidungsgründen wird ausgeführt, die nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 TMG erforderliche Angabe des Vornamens des Geschäftsführers sei insbesondere für etwaige Rechtstreitigkeiten von erheblicher Bedeutung. Diese Auffassung teilt das Gericht nicht. Anbieter der Leistung ist nicht der Geschäftsführer, sondern die juristische Person. Im Falle einer Klage gegen den Diensteanbieter bedarf es in der Klageschrift der Angabe von Vor- und Zunamen des Geschäftsführers der beklagten Partei nicht. § 253 Abs. 2 Ziffer 1 ZPO verlangt die Bezeichnung der Partei in der Klageschrift. Die Bezeichnung muss so konkret sein, dass keine Zweifel an der Person bestehen. Bei prozessunfähigen Personen muss der gesetzliche Vertreter nur insoweit angegeben werden, als dies für die Zustellung erforderlich ist, sodass eine namentliche Bezeichnung des Vertreters nicht unbedingt notwendig ist (Zöller/Greger, ZPO, 29. Auflage, § 253 Randnummer 8). Daher kann bei einer unterlassenen Angabe des vollständigen Namens des Geschäfts[]führers des Dienstanbieters nicht von einer im Sinne des § 3 Abs. 1 UWG relevanten Verletzungshandlung ausgegangen werden (LG Berlin Urteil vom 11.05.2010, AZ 15 O 104/10; KG Berlin Beschluss vom 11.04.2008, AZ5 W 51/08; kritisch zum Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf Schöttler Juris PR-ITR 1/2009 Anmerkung 5).“

LG Dresden, Urteil vom 29.2.2012 – 5 O 1980/11

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Ansprüche eines Nachbarn hinsichtlich der Art und Weise bzw. des Aussehens der Grenzbebauung

Nach dem Urteil des Oberlandesgerichts Dresden (OLG Dresden, Urteil vom – 9 U 1469/11) kann ein Eigentümer  eines Grundstücks  vom Eigentümer des benachbarten Grundstüks gemäß  §§ 1004 Abs. 1 BGB  i.V.m. Art. 124 EGBGB, §§2,  4 SächsNachbarRG i.V.m. § 242 BGB die Herabsetzung einer Grenzmauer auf das Ausmaß einer ortsüblichen Einfriedung verlangen.

Auszug aus den Entscheidungsgründen:

„IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL

In dem Rechtsstreit

[…]

– Kläger und Berufungskläger –

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte Frings & Höhne, Wallstraße 15, 02625 Bautzen

gegen

[…]

– Beklagter und Berufungsbeklagter –

wegen Störungsbeseitigung

hat der  9.  Zivilsenat  des Oberlandesgerichts  Dresden aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 21.02.2012 […] für  Recht  erkannt:

1. Auf die  Berufung  des  Klägers  wird  das  Urteil  des Landgerichts  Bautzen vom 26.08.2011, Az.: 2 O 0398/10, unter  Zurückweisung der Berufung im Übrigen abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte zu 1)  wird verurteilt, die auf seinem Grundstück entlang  der Grundstücksgrenze zwischen den Grundstücken […] verlaufende Mauer,  die  aus  sechs  Teilelementen,   abgestuft angeordnet,  besteht, unter  Aufrechterhaltung der Stützfunktion in der Höhe wie folgt zu reduzieren:

Im oberen sich an den Zaun des Beklagten anschließenden  Element gar  nicht,   im  unteren  am  Ende stehenden Element im Umfang einer Ziegelreihe, bei den verbleibenden vier Teilelementen um Umfang von je zwei Ziegelreihen.

[…]

Gründe :

I.

Von der  Darstellung des  Sachverhalts  wird  abgesehen,  da ein Rechtsmittel  gegen das angefochtene Urteil zweifelsfrei nicht  zulässig ist,  §§ 540 Abs.  2, 313 a Abs.  1 Satz 1 ZPO, §  2 6 Nr.  8  EGZPO.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers ist in dem ausgeurteilten Umfang begründet.

Er kann   von  dem   Beklagten  zu 1)   als  Eigentümer  des benachbarten  Grundstücks  gemäß  §§ 1004 Abs. 1 BGB  i.V.m. Art. 124 EGBGB, §§2,  4 SächsNachbarRG i.V.m. § 242 BGB die Herabsetzung der  in Rede stehenden Mauer auf das Ausmaß einer ortsüblichen Einfriedung verlangen (1.).

[…]

1.    Der  klägerische  Anspruch  beruht  auf  §§ 1004 Abs. 1 i.V.m. § 4 SächsNachbarRG.

a)    Nach § 4 SächsNachbarRG  darf jeder Nachbar sein Grund stück einfrieden. Ortsübliche Einfriedungen dürfen auch auf der Grenze errichtet werden. Wird dabei unmittelbar hinter  einer ortsüblichen Einfriedung aus Maschendraht im  Abstand von  ca.  20 cm eine nicht ortsübliche Mauer errichtet, die den Gesamteindruck der Anlage wesentlich prägt und  eine optische  Einheit bildet,   so kann  der Nachbar  eine auch  in ihrer optisch – ästhetischen Beschaffenheit festgelegte Einfriedung, die dem Ortsüblichen entspricht, verlangen.

Zwar  lehnt  die  Rechtsprechung  einen  Abwehranspruch nach  den die  Einfriedung von  Grundstücken  regelnden Vorschriften des  Nachbarrechtsgesetzes mit der Begründung ab,  das sich  aus § 903 BGB  ergebende Recht  des Eigentümers  auf seinem Grundstück, d. h. nicht auf der Grundstücksgrenze selbst, eine Einfriedung nach eigenem Ermessen  zu errichten,  bleibe unangetastet.  Beseitigungsansprüche  nach § 1004 BGB i.V.m. § 906 BGB bestehen regelmäßig nicht allein wegen optisch wahrnehmbarer und ästethisch  störender Vorgänge  oder  Zustände  auf einem  Grundstück (vgl. z.  B. grundlegend BGH Entscheidung vom 09.02.1979, Az.: V ZR 108/77 veröffentlicht in NJW 79,   1408 bis 1409; BGH Urteil vom 11.10.1996, Az.: V ZR 3/96).

Allerdings      gibt       § 1004 Abs.  1 BGB       i.V.m. Nachbarrechtsvorschriften,   hier   § 4 SächsNachbarRG, dann einen  Beseitigungsanspruch, wenn  die Einfriedung zwar bestimmungsgemäß  auf der  Grenze in  ortsüblicher Beschaffenheit  angebracht,  dicht  daneben  aber  eine nicht  ortsübliche Mauer  errichtet  ist.   Eine  solche Baumaßnahme kann,  so der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 09.02.1979, NJW 79, 1408 bis 1409 auf die vorhandene  Einfriedung unmittelbar  so einwirken, dass diese  im ortsüblich gestalteten Erscheingungsbild völlig  verändert wird  und damit im Wesen nach nicht mehr dem  entspricht, was  der  Grundstückstücksnachbar  als Einfriedung zu dulden hat.
So liegt der Fall zur Überzeugung des Senats angesichts des Gesamtgepräges vom Maschendrahtzäun und Mauer hier.

Dabei  wird nicht  verkannt, dass sich die Entscheidung des   Bundesgerichtshofs  zu  § 32 Nachbarschaftsgesetz Nordrhein-Westfalen,  in dem  eine  Einfriedungspflicht vorgesehen ist,   verhält. Indes  teil[t] der  Senat  eine Auffassung in  der Kommentarliteratur  (Thomas/Schüter, Sächsisches Nachbarrecht, 2. Aufl., 2007 Seite 61), wo nach  die letztlich auf das Verbot von Rechtsmissbrauch zurückgehenden    Grundsätze   des    Bundesgerichthofs auch   für  die   Nachbarrechtsgesetze  Geltung   beanspruchen  können,   die  – wie  das  sächsische –  keine Einfriedungspflicht vorsehen.

b)   Eine  Duldungspflicht des  Klägers besteht  danach nur, soweit sich  die Mauer  an  ortsüblichen  Einfriedungen orientiert.   Da  das   Landgericht   ausweislich   des Protokolls   bei  dem  Ortstermin  vom  […].2011  die Ortsüblichkeit einer  durchgehend voll vermauerten Einfriedung i.H.v.  fast 2 m in der Umgebung nicht festgestellt  hat, kann  der Kläger die Herabsetzung der Höhe auf ein Maß verlangen, das sich an der unstreitig ortsüblichen Einfriedung,  dem  Maschendrahtzäun,  ausrichtet.  Dies wird,  wie aus  den vorgelegten Lichtbildern ersichtlich  und mit  den Parteien  eingehend erörtert, durch die tenorierte teilweise Entfernung der Mauersegmente  auch unter Beachtung des Niveauunterschiedes der beiden Grundstücke, des zur […]straße hin abfallenden  Geländeverlaufes sowie  unter  Berücksichtigung der dies  aufnehmenden  gestuften  Mauerausführung  erreicht .

Zurückzuweisen war  die Berufung  insoweit, als sie auf die Beseitigung  der Mauer in der Höhe, in der sie über die  Bodenaufschüttung hinausragt,  abzielt. Mauerhöhen von – insoweit unstreitigen – 80 cm bis 1 m über Bodenniveau finden sich auch in der Umgebung.

Der Beklagte kann von dem Kläger die Duldung der bestehenden Maueranlage  auch nicht  unter dem Gesichtspunkt verlangen,   sie sei in vollem Umfang zur Abstützung des angrenzenden Swimmingpools bzw. der zum Klagegrundstück errichteten Aufschüttung erforderlich. Es spricht schon nichts dafür,   dass dies  zutrifft. Immerhin  ragt  die Mauer auch  nach einer  Kürzung auf  Seiten des  Grundstücks  des Beklagten noch deutlich aus dem Boden. Wäre dies doch  anders, wäre der Beklagte gehalten, für eine anderweitige  Abstü[t]zung Sorge zu tragen und sei es auch die Errichtung  einer vollständig neuen Mauer unter Beachtung der Höhenvorgaben dieses Urteils.“

OLG Dresden, Urteil vom – 9 U 1469/11

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Haftungsverteilung bei Unfall auf Parkplatz

Nach dem Urteil des Landgerichts Görlitz (LG Görlitz, Urteil vom 17.12.2011 – 2 S 4/11) reicht es bei einem Unfall zwischen zwei ausparkenden Fahrzeugen für eine Verschiebung der anteiligen Haftung nicht aus, wenn ein Fahrzeug nur wenige Sekunden vor dem Anstoß des anderen Fahrzeugs zum Stillstand kam und den anderen Fahrzeugführer nicht durch ein Schallzeichen warnt.

Auszug aus der Gerichtsentscheidung:

„Die Klägerin hatte ihr Fahrzeug zunächst in einer Parktasche auf dem Parkplatz des Einkaufsmarktes geparkt. In einer schräg gegenüberliegenden, durch eine Fahrgasse getrennten Parktasche stand der Beklagte Ziffer 1 mit seinem Fahrzeug, das bei der Beklagten Ziffer 2 haftpflichtversichert ist. Die Fahrzeuge der Parteien kollidierten beim Rückwärtsausparken.

[…]

Der statthaften und auch im Übrigen zulässigen Berufung der Klägerin bleibt in der Sache der Erfolg versagt.

Zu Recht hat das Amtsgericht einen über den zuerkannten Anspruch hinausgehenden Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagten verneint.

[…]

Mit Recht ist das Erstgericht – ohne dazu explizit in den Urteilsgründen auszuführen – zu nächst davon ausgegangen, dass beide Parteien grundsätzlich für die Folgen des streitgegenständlichen Unfallgeschehens gemäß §§7, 17 StVG i. V m. § 115 VVG einzustehen haben.

Der Nachweis der Unabwendbarkeit des Verkehrsunfalls ist der Klägerin nicht gelungen.

Ein unabwendbares Ereignis setzt voraus, dass der Unfall auch bei Einhaltung der äußersten möglichen Sorgfalt durch einen Idealfahrer nicht abgewendet werden kann. Hierzu gehört ein sachgemäßes, geistesgegenwärtiges Handeln erheblich über den Maßstab der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt im Sinne des § 276 BGB hinaus (vgl. z. B. BGHZ 117, 337; BGHZ 113, 164).

Dass die Klägerin indes derart sorgfältig gehandelt hätte, ist nicht erwiesen. Wer in einem haltenden Fahrzeug bemerkt, dass er ein rangierendes Fahrzeug gefährdet (oder dieses ihn), aber kein Warnzeichen gibt, macht sich in der Regel mitschuldig (vgl. Hentschel, Straßenverkehrsrecht, Rn. 8 zu § 16 StVO). Dies bedeutet im vorliegenden Fall, dass die Klägerin, wenn sie denn solange gestanden hätte, dass dies für die Schadensverursachungsquote relevant gewesen wäre, jedenfalls die Pflicht gehabt hätte, den Fahrer des herannahenden Fahrzeuges durch Hupen auf die gefährliche Situation aufmerksam zu machen. Gehupt hat die Klägerin selbst aber unstreitig nicht.

Steht mithin die Haftung beider Parteien fest, so hängt in ihrem Verhältnis zueinander die Verpflichtung zum Schadensersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes gemäß §§ 17, 18 Abs. 3 StVG von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder anderen Teil verursacht worden ist. Wenn, wie hier, beide Fahrer identische Sorgfaltspflichten – hier entsprechend § 9 Abs. 5 StVO – erfüllen müssen, begründet ein beiderseitiger Verstoß gegen diese Sorgfaltspflichten grundsätzlich eine Haftungsquote von 50 %.

Eine höhere Haftungsquote der Beklagten hätte die Klägerin nur für den Fall durchsetzen können, dass es ihr gelungen wäre, zu beweisen, dass ihr Fahrzeug bereits längere Zeit gestanden hat. Dieser Beweis ist ihr nicht gelungen.

Die Angaben der Klägerin selbst zu der Frage, wie lange ihr PKW gestanden hat, bevor es zur Kollision kam, waren ungenau. Sie meinte, es seien „Sekunden“ gewesen.

Auch die Zeugin S[…] gab an, dass die Klägerin „nur Sekunden“ gestanden hätte, bevor es zum Zusammenstoß kam.

Diese Angaben genügen nicht, um zu belegen, dass die Gefährdung, die die Klägerin durch ihr eigenes Rück[w]ä[…]rtsfahren gesetzt hat, durch längeres Anhalten neutralisiert worden wäre.

Vielmehr geht auch das Berufungsgericht davon aus, dass es sich allenfalls um einen sehr kurzen Zeitraum gehandelt haben kann, in dem das klägerische Fahrzeug vollständig zum Stillstand gekommen war. Jedenfalls war der Zeitraum so kurz, dass die Klägerin selbst offen sichtlich nicht zum Hupen gekommen ist, um den Beklagten Z[i]ffer 1 zu warnen.

Die Beklagten sind daher der Klägerin lediglich zum hälftigen Schadensersatz verpflichtet.“

LG Görlitz, Urteil vom 17.12.2011 – 2 S 4/11

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Erklärungswirkung einer Unterschrift mit Firmenstempel

Nach dem Beschluss des Oberlandesgerichts Dresden (OLG Dresden, Beschluss vom 6.12.2011 – 5 U 1062/11) bildet die Unterschrift eines Vertrages im Zusammenspiel mit einem Firmenstempel zwar grundsätzlich eine Vermutung dafür, dass der Unterzeichnende als Vertreter der Firma handelte, jedoch kann dies wiederlegt werden.

Auszug aus der Gerichtsentscheidung:

„1. Die angefochtenen Urteile sind nicht zu beanstanden, soweit das Landgericht davon ausgeht, dass der Beklagte persönlich Vertragspartner der Klägerin geworden ist.

a. Nach dem Offenheitsgrundsatz kann eine Willenserklärung nur dann wirksam für einen anderen abgegeben werden, wenn der Wille, im fremden Namen zu handeln, entweder ausdrücklich erklärt oder aus den Umständen ersichtlich ist (§ 164 Abs. 1 BGB). An einer ausdrücklichen und eindeutigen Erklärung fehlt es hier insoweit, als die Beifügung des Firmenstempels der […] GmbH in Anbetracht der weiteren Angaben im Mietvertrag vom […].2005 nicht ausschließt, dass der Beklagte mit seiner Unterschrift zugleich im eigenen und im Namen der Gesellschaft handelte. Denn isoliert betrachtet genügt ein Stempelabdruck zwar in der Regel, um einen Vertretungswillen kundzutun (vgl. Ulmer/Paefgen, GmbHG, § 35 Rn. 43) , durch die Bezeichnung der Vertragsparteien im Rubrum des Mietvertrages wird dieses Ergebnis jedoch in Frage gestellt. Soweit man hier der mit dem Firmenstempel versehenen Unterschrift des Beklagten eine Vermutungswirkung zuschreibt (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 70. Aufl., § 164 Rn. 18), ist diese Vermutung durch das Vertragsrubrum erschüttert.

b. Es ist daher durch Auslegung des Vertrages zu ermitteln, inwieweit die Umstände des Vertragsschlusses im Sinne des § 164 Abs. 1 Satz 2 BGB ergeben, dass der Beklagte die Willenserklärung ausschließlich in fremdem Namen abgegeben hat (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, § 164 Rn. 4). Darlegungs- und beweisbelastet ist insoweit der Beklagte (Palandt/Ellenberger, § 164 Rn. 18; Ulmer/Paefgen, GmbHG, § 35 Rn. 44). Maßgeblich ist der objektive Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB). Abzustellen ist darauf, wie ein verständiger Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte die Erklärung verstehen musste (Palandt/Ellenberger, BGB, § 133 Rn. 9) . Vor diesem Hintergrund ist dem Beklagten nicht der Beweis gelungen, mit seiner Unterschrift allein im Namen der […] GmbH gehandelt zu haben.

Zwar ist dem Beklagten zuzugeben, dass es grundsätzlich nicht der Verkehrssitte entsprechen dürfte, dass ein Geschäftsführer einer GmbH ohne Weiteres die persönliche Haftung übernehmen will. Anders verhält es sich aber, wenn es hierfür einen Anlass gibt und die Auslegung der beiderseitigen Willenserklärungen eine abweichende Interpretation zulässt. So ist es hier.

Aus Empfängersicht kann die Unterschrift des Beklagten nur im direkten Zusammenhang mit dem Vertragsrubrum betrachtet werden. Dort wird die […] GmbH in gleicher Weise aufgeführt wie der Name des Beklagten und der des Zeugen F[…]; ein Vertretungszusatz – wie er nach § 164 Abs. 1 BGB erforderlich und im allgemeinen Geschäftsverkehr üblich ist – fehlt. Dies spricht dafür, dass die drei genannten Personen jeweils als Vertragspartner der Klägerin anzusehen sind.

Dieser Eindruck wird dadurch verstärkt, dass unstreitig nicht nur die […] GmbH als Mieter auftreten sollte, sondern auch der bisherige Nutzer der Mieträume, der Zeuge F[…]. Sofern für den Beklagten etwas anderes gelten sollte, wäre zu erwarten gewesen, dass sein Name durch einen seinen Vertretungswillen verdeutlichenden Zusatz von den Namen der anderen Mieter abgesetzt würde.

Dies gilt auch dann, wenn der Zeuge G[…], wie er erstinstanzlich ausgesagt hat, zu diesem Zeitpunkt noch annahm, dass der Zeuge F[…] neben dem Beklagten Geschäftsführer der […] GmbH sei. Denn er hat weiterhin ausgesagt, dass er beide ihm als solche vermeintlich bekannten Geschäftsführer in die persönliche Haftung aufnehmen wollte. Der Senat sieht keine Veranlassung, an dem Ergebnis der Beweiswürdigung durch das Landgericht Bautzen zu zweifeln (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Das Landgericht hat bei seiner Beurteilung der Glaubwürdigkeit des Zeugen bereits berücksichtigt, dass seine Interessen denen der Klägerin nahe stehen. Zu Recht hat es weiterhin berücksichtigt, dass die Angaben des Zeugen G[…] mit dem Inhalt des Mietvertrages in Übereinstimmung stehen. Für die Glaubhaftigkeit seiner Aussage spricht auch, dass die Klägerin einen nachvollziehbaren Anlass für die Aufnahme der Geschäftsführer in den Mietvertrag hatte, denn sie hatte keine Veranlassung, den Zeugen F[…] aus seiner persönlichen Haftung zu entlassen und einen Nachfolgevertrag allein mit einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung abzuschließen. Zwar hätte es unter Umständen auch genügt, wenn allein der Zeuge F[…] neben der GmbH haftete. Der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat jedoch nicht vorgetragen, dass dies so vereinbart wurde und wie es dennoch zu der unterschiedslosen Aufnahme seines Namens in den Mietvertragstext kam. Der Zeuge F[…] und […] haben keine zur Aufklärung des Sachverhalts dienenden Informationen beisteuern können. Der Beklagte selbst, der vor dem Landgericht persönlich angehört wurde, hat letztlich eingeräumt, dass die Vertragsverhandlungen zumindest weit überwiegend von den Zeugen G[…] und F[…] geführt wurden, und die Schilderungen des Zeugen G[…] über die Hintergründe der Formulierung des Mietvertrages nicht in Abrede stellen können.

Die Nebenkostenabrechnungen vom […].2006 […] und vom […].2008 […] sprechen dafür, dass die Klägerin bzw. der sie vertretende Zeuge G[…] sowohl die […] GmbH als auch den Beklagten und den Zeugen F[…] als Mieter angesehen hat, da sie an alle drei Personen adressiert sind.

Dadurch werden die Angaben des Zeugen G[…] bestätigt.

c. Es liegt hier keine Ausnahme vor, wie sie die Rechtsprechung für Geschäfte für den, den es angeht, annimmt, da kein Bargeschäft des täglichen Lebens gegeben ist (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, § 164, Rn. 8).

Auch die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze des unternehmensbezogenen Geschäftes ändern an dem aufgezeigten Ergebnis nichts. Denn auch hier ist Voraussetzung, dass der Wille des Erklärenden, im Namen des Unternehmers zu handeln, hinreichend zum Ausdruck kommt (Palandt/Ellenberger, BGB, § 164 Rn. 2; Ulmer/Paefgen, § 35 Rn. 43 jeweils m.w.N.).

Wenn objektive Anhaltspunkte dafür bestehen, dass auch eine persönliche Haftung des Erklärenden gewollt sein kann, wird eine persönliche Haftung des Geschäftsführers auch bei unternehmensbezogenen Geschäften in der Regel bejaht (vgl. BGH,  Urteil vom 13.10.1994 – IX ZR 25/94; Pa-landt/Ellenberger, BGB, § 164 Rn. 2) . Diese objektiven Umstände ergeben sich hier – wie dargestellt – zum einen aus dem Vertragstext (Vertragsrubrum) und zum anderen aus dem Ergebnis der Beweisaufnahme, wonach die Klägerin Wert auf die persönliche Haftung der vermeintlichen Geschäftsführer der […] GmbH legte. Soweit unter diesen Umständen vorliegend überhaupt noch von einem unternehmensbezogenen Geschäft gesprochen werden kann, ist die sich hieraus ergebende Vermutung des Handelns für das Unternehmen erschüttert.

Auf die Frage einer etwaigen Rechtsscheinshaftung des Beklagten (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, § 164 Rn. 3) kommt es vor diesem Hintergrund nicht mehr an.

d. Soweit der Beklagte mit seiner Berufung geltend macht, es habe ihm der Wille gefehlt, die persönliche Haftung zu übernehmen, ist dies hier unerheblich. Für die Auslegung seiner Willenserklärung ist allein auf die Perspektive eines objektiven Empfängers abzustellen. Der Beklagte hat einen solchen Willensmangel der Klägerin gegenüber auch nicht unverzüglich (vgl. § 121 BGB) geltend gemacht, obwohl er spätestens im Laufe des vorliegenden Rechtsstreits erfahren hat, wie seine Erklärung verstanden wurde. Im Übrigen ist eine Anfechtung seiner Willenserklärung mit der Begründung, sein Handeln im eigenen Namen sei nicht von seinem Erklärungswillen gedeckt gewesen, nach § 164 Abs. 2 BGB ausgeschlossen. Der Beklagte muss sich insoweit an die objektive Wirkung seiner Erklärung halten lassen (Palandt/Ellenberger, BGB, § 164 Rn. 15 und 16; Ulmer/Paefgen, § 35 Rn. 48) . Auch die Voraussetzungen des § 123 Abs. 2 BGB sind nicht gegeben.

2. Der Beklagte ist somit neben der […] GmbH und dem Zeugen F[…] persönlich Vertragspartner der Klägerin geworden. Sie haften ihr nach § 17 des Mietvertrages vom […].2005 als Gesamtschuldner (§ 426 BGB). Dies gilt auch für die mit Schreiben vom […].2008 abgerechneten Nebenkosten für die Zeit vom […].2006 bis zum […].2007.

a. Soweit der Beklagte auf die „Zustellung“ oder den Zugang der Nebenkostenabrechnung an ihn abstellt, geht seine Berufung ins Leere. Der Zugang der Abrechnung ist nicht Voraussetzung für die Entstehung des Erstattungsanspruchs.

b. Auch der Zeitpunkt des Zugangs ist hier nicht maßgeblich.

aa. Der Beklagte hat die Abrechnung der Klägerin vom […].2008 spätestens im vorliegenden Rechtsstreit zur Kenntnis genommen. Damit war auch der gegen ihn gerichtete Erstattungsanspruch der Klägerin zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Bautzen fällig.

Da er die Richtigkeit der Abrechnung nicht in Frage stellt, war der Beklagte zur Zahlung des abgerechneten Betrages zu verurteilen.

bb. Im Gewerberaummietrecht erlischt der Erstattungsanspruch nicht, wenn die Nebenkosten nicht rechtzeitig berechnet werden. Lediglich die Geltendmachung des Vorauszahlungsbetrages ist nach Ablauf eines Jahres nach Abrechnungsreife nicht mehr möglich (Palandt/Weidenkaff, BGB, § 535 Rn. 94). Der Anspruch des Vermieters auf Zahlung von Verzugszinsen auf die vereinbarte Nebenkostenvorauszahlung entfällt aber nicht. Dies hat das Landgericht berücksichtigt.

cc. […]

dd. Die Frage des Zugangs der Abrechnungserklärung könnte im Hinblick auf den Eintritt der Fälligkeit nur für die von der Klägerin ebenfalls geltend gemachten entsprechenden Verzugszinsen von Bedeutung sein. Zwar bewirkt der Zugang der Abrechnungserklärung – entgegen der Ansicht der Klägerin -auch im Gesamtschuldverhältnis den Eintritt der Fälligkeit und ggf. des Verzuges nur gegenüber dem jeweiligen Schuldner, der die Abrechnung empfangen hat (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, § 425 Rn. 3; vgl. auch das von der Klägerin zitierte Urteil des BGH vom 28.04.2010 VIII ZR 263/09, juris Rn. 12) . Im vorliegenden Fall hatten der Beklagte und die anderen Mieter jedoch mit der Klägerin vereinbart, dass Erklärungen des Vermieters für alle Mieter wirksam werden, auch wenn sie nur einem Mieter gegenüber abgegeben werden. Die Mieter haben sich insoweit nach § 17 Satz 2 u. 3 des Mietvertrags vom […].2005 […] gegenseitig bevollmächtigt. Hierauf hat bereits das Landgericht in seinen angefochtenen Urteilen abgestellt. DerSenat hat auch unter Berücksichtigung der §§ 305 ff. BGB keine Zweifel an der Wirksamkeit dieser Vertragsklausel (vgl. jeweils noch zum ABG-G: KG, Rechtsentscheid vom 25.10.1984 – 8 RE-Miet 4148/84, juris Rn. 38 ff.; Schleswig-Holsteinisches OLG, Rechtsentscheid vom 22.03.1983 – 6 RE-Miet 4/82, juris Rn. 20 ff.). Der Beklagte muss sich die Fälligstellung der mit Schreiben vom […].2008 abgerechneten Nebenkosten durch Zugang an den Zeugen F[…] somit zurechnen lassen. Er haftet daher auch für die insoweit geltend gemachten Verzugszinsen.“

OLG Dresden, Beschluss vom 6.12.2011 – 5 U 1062/11

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Keine Erstattung der zusätzlichen Reisekosten für einen auswärtigen Rechtsanwalt

Nach dem Beschluss des Landgerichts Görlitz (LG Görlitz, Beschluss vom 21.11.2011 – 1 O 278/10) können im Rahmen des Kostenfestsetzungsverfahrens grundsätzlich nicht die zusätzlichen Reisekosten für einen auswärtigen die Rechtsanwalt geltend gemacht werden, der weder am Sitz der einen noch der anderen Partei seinen Kanzleisitz hat.

Aus den Entscheidungsgründen:

„Die Erinnerung gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Görlitz vom 26.09.2011 ist zwar zulässig, in der Sache aber nicht begründet. Die mit Schriftsatz vom 01.09.2011 geltend gemachten Reisekosten in Höhe von zusätzlich 137,56 Euro kann die Beklagte bzw. deren Prozessbevollmächtigter von dem Kläger nicht verlangen. Nach der zu beachtenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 91 Abs. 2 ZPO (vgl.: Beschluss vom 12.12.2002, Az.: I ZB 29/02; 21.02.2007,. Az.: VIII ZB 93/06) können die hier geltend gemachten zusätzlichen Reisekosten nicht verlangt werden. Vorliegend ist der Sachverhalt so, dass die Beklagte in ihrem Gerichtsstand verklagt wurde und zu der Wahrnehmung ihrer Interessen einen Rechtsanwalt aus Berlin beauftragt hat. Bei dieser Konstellation handelt es sich bei dem dadurch anfallenden Mehraufwand durch Reisekosten in der Regel nicht um Kosten, die im Sinne von § 91 Abs. 2 ZPO für eine zweckentsprechende Rechtsverteidigung notwendig sind (vgl.: BGH a. a. O.). Das gilt auch für den Fall, dass der auswärtige Anwalt bereits vorprozessual in derselben Angelegenheit tätig geworden ist. Eine zugelassene Ausnahme von der vorgenannten Regel liegt hier nicht vor. Die wäre zum Beispiel gegeben, wenn ein auswärtiger Rechtsanwalt mit Spezialkenntnissen beauftragt werden müsste und ein vergleichbarer ortsansässiger Rechtsanwalt nicht beauftragt werden kann. Der Bundesgerichtshof hat im Übrigen in seinem Beschluss vom 12.12.2002 (vgl.: BGH a. a. O.) Folgendes ausgeführt:

„Dagegen rechtfertigt der Umstand, dass die Partei ständig mit dem beauftragten auswärtigen Rechtsanwalt zusammenarbeitet, kein Abweichen von der Regel. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Einschätzung der Notwendigkeit in diesen Fällen stets subjektiv geprägt ist. Für eine Partei mögen die zusätzlichen Reisekosten unerheblich erscheinen, solange sie nur den Anwalt ihres Vertrauens beauftragen kann. Doch muss sie in diesem Fall bereit sein, diese Zusatzkosten auch dann selbst zu tragen, wenn dem Gegner die Prozesskosten auferlegt worden sind.“

Die Erinnerung war daher als unbegründet zurückzuweisen.“

LG Görlitz, Beschluss vom 21.11.2011 – 1 O 278/10

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Keine Ausnahme vom Rauchverbot für Spielhallen in Brandenburg

Nach dem Beschluss des Brandenburgischen Oberlandesgericht (Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 17.11.2011 – 53 Ss-OWi 404/10 (204/10)) verstößt eine fehlende Ausnahmeregelung für abgetrennte Nebenräume für Raucher nicht gegen die verfassungsrechtlichen Grundrechte. 

Leitsatz:

Für Spielhallen besteht nach dem Brandenburgischen Nichtrauchendenschutzgesetz (BbgNiRSchG) auch nicht durch analoge Anwendung der Regelung für Gaststätten eine Ausnahmeregelung vom Rauchverbot durch die Einrichtung von Nebenräumen für Raucher. Das totale Rauchverbot in Spielhallen verstößt nicht gegen die Grundrechte des Spielhallenbetreibers.

Auszug aus der Gerichtsentscheidung:

„Brandenburgisches Oberlandesgericht
Beschluss

In der Bußgeldsache
gegen                      […]
Verteidiger:          Rechtsanwalt Stephan M. Höhne,
                                Wallstraße 15, 02625 Bautzen,

wegen Verstoß gegen das Brandenburgische Nichtrauchendenschutzgesetz

hat der 2. Strafsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts als Senat für Bußgeldsachen
durch

die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Pisal,
den Richter am Oberlandesgericht Thies und
den Richter am Oberlandesgericht Heck

am  17. November 2011

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde des Betroffenen gegen das Urteil des Amtsgerichts Eisenhüttenstadt vom 14. April 2010 wird als unbegründet verworfen.

Der Betroffene trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

Gründe:

I.
Das Amtsgericht Eisenhüttenstadt hat gegen den Betroffenen wegen vorsätzlichen Verstoßes gegen das Brandenburgische Nichtrauchendenschutzgesetz eine Geldbuße von 300 Euro verhängt, weil er in der von ihm betriebenen Spielhalle einer Person in einem abgetrennten Raum das Rauchen gestattet habe. Nach den getroffenen Feststellungen führte die Stadt Eisenhüttenstadt am 23. Juni 2009 gegen 17.00 Uhr eine Kontrolle über die Einhaltung der Vorschriften des Nichtrauchendenschutzgesetzes durch, bei der im hinteren Raum der Spielhalle eine rauchende Person festgestellt wurde. Ein Gespräch mit der aufsichtsführenden Person der Spielhalle ergab, dass der Inhaber dort das Rauchen erlaubt hatte.

Das Amtsgericht hat in den Urteilsgründen weiter ausgeführt, der Betrieb der Spielhalle unterfalle gemäß §2 Abs. 1Nr. 8, §4 Abs. 2 Satz 1BbgNiRSchG dem Anwendungsbereich des Nichtrauchendenschutzgesetzes, weil der Betroffene alkoholische Getränke und Fastfood anbiete und damit ein Gaststättengewerbe betreibe (§ 1Abs. 1 GastG). Bei dem als Raucherbereich ausgewiesenen hinteren Raum der aus insgesamt zwei Räumen bestehenden Spielhalle handele es sich nicht um einen Nebenraum der Gaststätte im Sinne von § 4 Abs. 2 Satz 1 BbgNiRSchG, bei dem eine Ausnahme vom Rauchverbot gelte, denn zehn von insgesamt zwölf Spielgeräten seien in diesem Raum aufgestellt worden, der zudem auch größer als der vordere Raum sei. Da der Betroffene von der Stadtverwaltung bereits am […] 2009 auf die Geltung des Rauchverbotes auch für Nebenräume der Spielhalle hingewiesen worden sei, liege vorsätzliche Verhalten vor.

Gegen dieses Urteil hat der Betroffene Rechtsbeschwerde eingelegt, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt. Er greift u.a. die zum Vorliegen eines Nebenraums getroffenen Feststellungen an und beanstandet ferner, dass das Landgericht die Verfassungswidrigkeit der für Spielhallenbetreiber ausnahmslos geltenden landesgesetzlichen Regelungen über das Rauchverbot verkannt habe.
Die Generalstaatsanwaltschaft des Landes Brandenburg beantragt, die Rechtsbeschwerde als unbegründet zu verwerfen.


II.
Die zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

Die Verfahrensbeanstandungen greifen aus den in der Stellungnahme der Generalstaatsanwaltschaft des Landes Brandenburg vom […] 2010 dargelegten Gründen nicht durch.

Die auf die Sachrüge veranlasste Überprüfung der angefochtenen Entscheidung durch das Rechtsbeschwerdegericht hat keine Rechtsfehler zum Nachteil des Betroffenen ergeben.

Die getroffenen Feststellungen tragen die Verurteilung wegen eines vorsätzlichen Verstoßes gegen das Brandenburgische Gesetz zum Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens in der Öffentlichkeit vom 18. Dezember 2007 (Brandenburgisches Nichtrauchendenschutzgesetz,GVBl.1/07; zuletzt geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 15. Juli 2010, GVB1.1/10).

Das Verbot des Tabakrauchens in Spielhallen folgt aus § 2 Abs. 1 Nr. 8, § 2 Abs. 1 Satz 1, § 3 Nr. 9 BbgNiRSchG.

Entgegen der vom Amtsgericht vertretenen Auffassung kommt es nicht darauf an, ob der in der Spielhalle des Betroffenen als Raucherbereich bestimmte Raum die Voraussetzungen eines Nebenraums erfüllt, die § 4 Abs. 2 BbgNiRSchG vorgibt. Ausnahmeregelungen für Nebenräume von Spielhallen sind – anders z.B. als bei Hotels und Gaststätten (§ 4 Abs. 2 BbgNiRSchG) – gesetzlich nicht vorgesehen. Auch der Umstand, dass der Betroffene in der Spielhalle Getränke und Snacks anbietet, begründet nicht die Anwendung des Ausnahmetatbestandes. Er betreibt damit zwar neben der Spielhalle auch eine Gaststätte im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 8, § 3 Nr. 8 BbgNiRSchG, § 1 GastG (vgl. hierzu OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 5. Juni 2009 – OVG 1 S 8-09, zit. nach Juris). Gleichwohl findet die für Gaststätten geltende Ausnahmeregelung des § 4 Abs. 2 BbgNiRSchG keine Anwendung. Sie gilt nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes nicht für Betriebe mit dem Hauptzweck einer Spielhalle, in denen zusätzlich auch Getränke und Snacks ausgeschenkt werden (VG Cottbus, Beschl. v. 25. Oktober 2011 – 3 L 251/11, zit. nach Juris; Dürr, GewArch 2009, 286, 289 und Anmerkung zu OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 5. Juni 2009 – 1 S 8.09, zit. nach Juris). Anderenfalls könnte jeder Betreiber einer Einrichtung im Sinne des § 2 Abs. 1 BbgNiRSchG durch einen zusätzlichen Getränkeausschank die Geltung der Ausnahmevorschrift des § 4 Abs. 2 BbgNiRSchG für sich herbeiführen. Dies widerspricht ersichtlich dem Regelungszweck der Norm, die nur für Nebenräume von Hotels, Gaststätten, Kultureinrichtungen im Sinne von § 2 Abs. 1Nr. 3 BbgNiRSchG und Diskotheken Ausnahmeregelungen vorsieht, und dem Willen des Gesetzgebers, der ausweislich der Gesetzesbegründung (LT-Drucks. 4/7371 v. 19. März 2009) für Spielhallen keine Ausnahme zulassen wollte (VG Cottbus, Dürr, aaO.).

Diese gesetzliche Regelung ist auch nicht verfassungswidrig, soweit sie – anders als z.B. bei Gaststätten, Hotels und Diskotheken – für den Betrieb von Spielhallen keine Ausnahmen vom Rauchverbot zulässt.

Die Vorschriften zum Rauchverbot in Spielhallen stellen einen Eingriff in die Freiheit der Berufsausübung der Betreiber dar (Art. 12 Abs. 1GG, Art. 49 Abs. 1 BbgVerf), weil diese nicht mehr selbst darüber bestimmen können, ob ihren Kunden das Rauchen gestattet oder untersagt ist, und weil sie daran gehindert werden, ihre Leistungen an diejenigen zu erbringen, die zu einem Verzicht auf das Rauchen beim Besuch der Spielhalle nicht bereit sind. Dabei ist der Gesetzgeber wegen des überragenden Schutzgutes der Gesundheit der Bevölkerung von Verfassungs wegen grundsätzlich nicht daran gehindert, ein absolutes Rauchverbot zu verhängen (BVerfG, Urt. v. 30. Juli 2008 – 1BvR 3262/07 – zit. nach Juris). Entscheidet sich der Gesetzgeber indes wie hier für eine Konzeption des Nichtraucherschutzes, die mit Rücksicht auf kollidierende Interessen Ausnahmetatbestände vorsieht, hat er entsprechend dem allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1GG, Art. 12 Abs. 1BbgVerf) bei der Ausgestaltung des Gesetzes zu beachten, dass eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu einer anderen Gruppe nur anders behandelt werden darf, wenn zwischen beiden Gruppen Unterschiede von solcher Art und solchem Gewichtbestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen können. Demgemäß hat das Bundesverfassungsgericht entschieden, dass es einen gleichheitswidrigen Begünstigungsausschluss darstellt, wenn gesetzlich in Gaststätten zugelassene Raucherräume in Diskotheken untersagt sind (BVerfG, aaO.).

Der Landesgesetzgeber hat bei seiner Gesetzeskonzeption hinsichtlich der unterschiedlichen Reichweite der Geltung des Rauchverbotes in Hotels, Gaststätten und Diskotheken einerseits und Spielhallen andererseits jedoch Gründe für eine Differenzierung herangezogen, die von solcher Art und solchem Gewicht sind, dass ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 GG bzw. Art. 12 Abs. 1, Art. 49 Abs. 1 BbgVerf nicht vorliegt (vgl. Gesetzesbegründung LT-Drucks. 4/7371 v. 19. März 2009): Das Gaststättengewerbe und das Spielhallengewerbe unterscheiden sich nach Art der Nutzung und der gesellschaftlichen Bedeutung erheblich. Der Gaststättenbesuch dient gemeinhin dem geselligen Beisammensein und der Pflege sozialer Kontakte. Durch Ausnahmeregelungen soll auch Rauchern ermöglicht werden, dieses sozial erwünschte Verhalten zu pflegen, ohne auf das Rauchen verzichten zu müssen. Für Hotels und Diskotheken gilt Entsprechendes. Das Aufsuchen von Spielhallen demgegenüber erfüllt typischerweise keine geselligen Zwecke. Darüber hinaus ist das Spiel an Automaten mit erheblichen wirtschaftlichen und gesundheitlichen Risiken verbunden und kann zur Spielsucht führen. Der Landesgesetzgeber hat im Übrigen im Rahmen seiner Einschätzungsprärogative berücksichtigt, dass die Besucher von Spielhallen überwiegend bereits tabakabhängig sind und bei Spielsüchtigen häufig weitere Abhängigkeiten hinzutreten, was auch der Bundesgesetzgeber bei den besonderen Regelungen für den Ausschank von Alkohol berücksichtigt hat (§ 3 Abs. 3 SpielV). Der Gesetzgeber hat weiterhin im Rahmen seines Beurteilungsspielraums ohne erkennbaren Einschätzungsfehler zugrunde gelegt, dass im Hinblick auf die festgestellten Umsatzsteigerungen der Unterhaltungsautomatenwirtschaft seit 2005, die auch im Jahr 2008 nach der Einführung der Rauchverbote anhielten, für eine Abwanderung der Spielhallennutzer in Gaststätten mit Raucherräumen nichts ersichtlich sei.

Das Amtsgericht hat auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen rechtsfehlerfrei angenommen, dass der Betroffene gemäß § 7 Abs. 1Nr. 2, § 6 Abs. 2 BbgNiRSchG ordnungswidrig und dabei auch vorsätzlich gehandelt habe, weil er das Rauchen in der von ihm betriebenen Spielhalle zugelassen hat, obwohl ihn die Stadtverwaltung bereits zuvor auf die Geltung des Rauchverbotes hingewiesen hatte. Auch die Rechtsfolgenentscheidung weist keine den Betroffenen benachteiligende Rechtsfehler auf.“

Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 17.11.2011 – 53 Ss-OWi 404/10 (204/10)

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Die Zulassung eines Fahrzeugs stellt eine Ingebrauchnahme dar, die zu einer Verschlechterung der Kaufsache führt

Durch das Landgericht Bautzen (LG Bautzen, Urteil vom 4.11.2011 – 1 S 88/09) wurde entschieden, dass ein Verbraucher bei einem Widerruf eines finanzierten Kaufvertrages für die durch eine bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme entstandene Verschlechterung dem Verkäufer Wertersatz zu leisten hat, wenn er hierauf spätestens bei Vertragsschluss in Textform auf diese Rechtsfolge und eine Möglichkeit hingewiesen worden ist, sie zu vermeiden.

Bei einem Neufahrzeug stellt nach den Entscheidungsgründen des Gerichts bereits die bloße Zulassung des Fahrzeugs eine bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme dar, durch die eine Verschlechterung eintritt.

Auszug aus der Gerichtsentscheidung:

„IM NAMEN DES VOLKES
ENDURTEIL

In dem Rechtsstreit

Autohaus […]

– Klägerin und Berufungsbeklagte –

[…]

gegen

[…]

– Beklagte und Berufungsklägerin –

Prozessbevollmächtigte:

[…]

wegen Schadensersatz aus Kaufvertrag

hat die 1. Zivilkammer des Landgerichts Bautzen durch

[…]

im schriftlichen Verfahren, in welchem Schriftsätze bis zum […].2011 eingereicht werden konnten,

für Recht erkannt:

  1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Bautzen vom 30.6.2009 abgeändert.
    Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.450,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweils geltenden Basiszinssatz seitdem 25.10.2008 sowie weitere 156,50 € zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
    Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
  2. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen haben die Beklagte zu 84 % und die Klägerin zu 16 % zu tragen.
  3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

[…]

Tatbestand

Von einer Darstellung des Tatbestandes wird gemäߧ§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO
abgesehen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung hat in der Sache teilweise Erfolg.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Wertersatzanspruch in Höhe von lediglich 1.450,00 €.

Zu Recht hat das Amtsgericht einen Wertersatzanspruch gemäß §§ 357 Abs. 3 Satz 1 BGB dem Grunde nach bejaht.

Die Beklagte hat den Vertrag als Verbraucherin geschlossen. Das ergibt sich daraus, dass im Vertrag nicht das „M[…]“ und die Geschäftsadresse der Beklagten, sondern ihr Name [u]nd ihre private Anschrift angegeben sind und auch keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Pkw überwiegend geschäftlich genutzt werden sollte.

Gemäß § 357 Abs. 3 Satz 1 BGB hat der Verbraucher abweichend von § 346 Abs. 2 Satzl Nr. 3 BGB Wertersatz für eine durch die bestimmunsgemäße Ingebrauchnahme der Sache entstandene Verschlechterung zu leisten, wenn er spätestens bei Vertragsschluss in Textform auf diese Rechtsfolge und eine Möglichkeit hingewiesen worden ist, sie zu vermeiden.

Entgegen der Auffassung der Beklagten/Berufungsklägerin steht der Anwendung des § 357 Abs. 3 BGB die Entscheidung des EuGH vom 17.4.2008 (AZ: C-404/06) bzw. die Richtlinie 199/44/EG nicht entgegen. Zutreffend hat das Amtsgericht darauf hingewiesen, dass nach der genannten Entscheidung des EuGH dem Verbraucher die Nutzung des vertragswidrigen Verbrauchsgutes unentgeltlich zu belassen ist, während im vorliegenden Fall die Klägerin den gekauften Pkw in vertragsgemäßem Zustand und zum vertragsgemäßen Zeitpunkt habe übergeben wollen, was die Beklagte vereitelt habe.

Die Sachlage ist auch eine andere als beim Fernabsatzgeschäft. Hinsichtlich des Fernabsatzgeschäftes hat der EuGH in seinem Urteil vom 3.9.2009 (AZ C-489/07, NJW 2009, 3015, zitiert nach Juris) ausgeführt, dass die Wirksamkeit und die Effektivität des Rechts auf Widerruf beeinträchtigt würden, wenn dem Verbraucher auferlegt würde, allein deshalb Wertersatz zu zahlen, weil er die durch Vertragsabschluss im Fernabsatz gekaufte Ware geprüft und ausprobiert habe. Da das Widerrufsrecht gerade zum Ziel habe, dem Verbraucher diese Möglichkeit einzuräumen, könne deren Wahrnehmung nicht zur Folge haben, dass er dieses Recht nur gegen Zahlung eines Wertersatzes ausüben könne. Das Widerrufsrecht beim finanzierten Kaufvertrag hat diese Zielsetzung nicht. Der Verbraucher ist beim finanzierten Kaufvertrag dadurch hinreichend geschützt, dass er im Vertrag auf die Wertersatzfolge bei Ingebrauchnahme sowie auf die Möglichkeit ihrer Vermeidung hingewiesen wird.

Die Widerrufsbelehrung mit den genannten Hinweisen war vorliegend durch einen schwarzen umrandeten Kasten auch deutlich hervorgehoben.

Die teilweise in der Literaturvertretene Auffassung, dass sich aus dem Warnzweck der Belehrung ergebe, dass auch auf den voraussichtlichen Umfang der allein durch die Ingebrauchnahme eintretenden Wertminderung hingewiesen werden müsse (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 70. Aufl. § 357 Rn. 10) geht über eine zulässige Gesetzesauslegung hinaus und ist da her abzulehnen.

Die Beklagte hat das Fahrzeug durch die ihrerseits veranlaßte Zulassung bestimmungsgemäß in Gebrauch genommen. Die Zulassung eines Fahrzeugs stellt bereits den Beginn des bestimmunsgemäßen Gebrauchs dar. Denn bestimmungsgemäßer Gebrauch eines Kfz ist seine Nutzung im Straßenverkehr, wofür die Zulassung eine unabdingbare Voraussetzung ist.

Die Beklagte hat der Klägerin den Auftrag zur Zulassung auch bereits am […].2008 erteilt. Die Behauptung der Beklagten, dass zwischen den Parteien vereinbart worden sei, dass das Fahrzeug vorerst nicht zugelassen werde, da sich die Beklagte innerhalb der Widerrufsfrist eine Bedenkzeit vorbehalten habe, hat sich in der Beweisaufnahme vor dem Amtsgericht nicht bestätigt. Das Amtsgericht hat vielmehr beanstandungsfrei und damit gemäß § 529 ZPO für das Berufungsgericht bindend festgestellt, dass die Beklagte die zeitnahe Zulassung des gekauften Fahrzeuges ausdrücklich gewünscht und nicht erklärt habe, sie wolle sich das Geschäft noch einmal überlegen.

Die Kammer hat zur Höhe des Wertersatzes ein Sachverständigengutachten eingeholt, da sich Zweifel an der Richtigkeit der amtsgerichtlichen Schätzung daraus ergaben, dass der geschätzte Wertersatz so hoch wie der von der Klägerin geltend gemachte pauschalisierte Schadensersatzanspruch war, der auch einen entgangenen Gewinn umfaßt.

Nach dem nachvollziehbaren und überzeugenden Sachverständigengutachten steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass allein die Zulassung auf die Beklagte einen Wertverlust in Höhe von 1.450,00 € verursacht hat.

Die Reduzierung des berechtigten Forderungsbetrages hat einen Gebührensprung zur Folge, so dass die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nur in Höhe von 156,50 € als Verzugsschaden zu ersetzen sind (1,3 Geschäftsgebühr x 105 € + 20,00 € Telekommunikationspauschale). Auch der Zinsanspruch folgt aus Verzug (§§ 286, 288 BGB).“

LG Bautzen, Urteil vom 4.11.2011 – 1 S 88/09

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Haftungsquote bei einem Verkehrsunfall, bei dem der Abbiegende kurzzeitig zuvor den Fahrtrichtungsanzeiger setzte und wieder ausschaltet

Nach dem Urteil des Amtsgerichts Bautzen (AG Bautzen, Urteil vom 19.10.2011 – 20 C 407/11) trifft den Wartepflichtigen bei einem Verkehrsunfall die überwiegende Haftung, wenn der vermeintlich Abbiegende nur den Fahrtrichtungsanzeiger setzte und wieder ausschaltet.

Auszug aus der Gerichtsentscheidung:

„Die zulässige Klage ist teilweise begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagten einen Anspruch auf weiteren Schadensersatz in zuerkannter Höhe nach §§ 7,17 StVG, 823, 249 BGB, 115 VVG.

Nach den genannten Vorschriften ist für die Haftung dem Grunde nach auf die Verursachungs- und Verschuldensbeiträge der am Unfall beteiligten Kraftfahrer und ihrer Fahrzeuge abzustellen. Die Abwägung aller unfallrelevanten Verschuldens- und Verursachungsanteile führt im vorliegenden Streitfall dazu, dass der Kläger 1/3, die Beklagten 2/3 der Unfallfolgen zu tragen haben.

Dabei hat das Gericht durch die Beweisaufnahme folgenden Sachverhalt festgestellt:

Am Unfalltag, dem […].08.2011, fuhr die Zeugin T[…] mit dem Pkw des Klägers auf dem G[…]ring. In Annäherung an die von rechts kommende Einmündung der F[…]straße sah die Zeugin T[…] hinter der Einmündung auf dem G[…]ring eine Baustelle und dachte zunächst, dass ein Vorbeifahren an dieser Baustelle nicht möglich sei, weshalb sie mindestens zweimal den rechten Fahrtrichtungsanzeiger betätigte. Den rechten Fahrtrichtungsanzeiger schaltete die danach wieder aus, weil sie dann sah, dass vor ihr auf dem G[…]ring fahrende Fahrzeuge die Baustelle passieren konnten. Die Beklagte zu 1), die mit ihrem Pkw Renault an der Einmündung der F[…]straße zum G[…]ring angehalten hatte, sah zunächst nach links in Richtung des herannahenden Pkw Audi. Sie sah dabei den rechten Fahrtrichtungsanzeiger zweimal blinken. Außerdem sah sie, dass die Zeugin T[…] die Fahrt verlangsamte. Danach blickte die Beklagte zu 1) nach rechts. Ohne sich nochmals nach links zu vergewissern, fuhr sie danach in den G[…]ring ein. Zwischenzeitlich hatte die Zeugin T[…] ihre Abbiegeabsicht aufgegeben, so dass es zu einer Kollision der beiden Fahrzeuge kam. Dieser festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus den Angaben der Beklagten zu 1) und der Zeugin V[…]. Die Zeugin V[…] hat angegeben, dass die Zeugin Laura T[…] mindestens zweimal den rechten Fahrtrichtungsanzeiger betätigt und die Fahrt verlangsamt hat. Die Beklagte zu 1) hat angegeben, dass die Zeugin T[…] den rechten Fahrtrichtungsanzeiger viermal hat blinken lassen. Im Gegensatz zur Angabe der Zeugin T[…] geht das Gericht davon aus, dass die Zeugin T[…] die Fahrt verlangsamt hat und mindestens zweimal rechts geblinkt hat. Die Beklagte zu 1) hat ferner bestätigt, dass sie sich vor dem Einfahren in den G[…]ring nicht nochmals nach links orientiert hat.

Die sich aufgrund dieser Sachverhaltsfeststellung ergebende Rechtsfrage, ob sich der Wartepflichtige auf ein Blinkzeichen des Pkw auf der vorrangigen Straße verlassen kann, wird in der Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet. Teilweise wird in der Rechtsprechung davon ausgegangen, dass der Pkw-Fahrer auf der Vorfahrtsstraße, der den Fahrtrichtungsanzeiger betätigt, für den Wartepflichtigen einen Vertrauenstatbestand schafft, auf den sich der Wartepflichtige auch verlassen kann. Demgegenüber folgt das erkennende Gericht der Gegenmeinung (OLG Dresden, Versicherungsrecht 1995, S. 234, OLG Hamm, NZV2003, S. 414), nach der sich der Wartepflichtige allein auf den betätigten Fahrtrichtungsanzeigers des Pkw auf der vorrangingen Straße nicht verlassen darf; vielmehr muss der Wartepflichtige solange mit dem Einfahren in die Vorfahrtsstraße warten, bis er erkennen kann, dass der Pkw auf der vorrangigen Straße entsprechend dem gesetzten Fahrtrichtungsanzeiger auch wirklich abbiegen wird.

Tut der Wartepflichtige dies nicht, vertraut er also allein auf den gesetzten Fahrtrichtungsanzeiger, dann trifft ihn die überwiegende Haftung. Diese ist regelmäßig mit zwei Dritteln zu bemessen. So verhält es sich auch im Streitfall. Die Beklagte zu 1) hat sich allein auf den Fahrtrichtungsanzeiger der Zeugin T[…] verlassen. Sie hat dann nach rechts gesehen. Als aus dieser Richtung kein Verkehr mehr kam, ist sie dann losgefahren und in die vorrangige Straße eingefahren, ohne sich durch einen Blick nach links zu vergewissern, ob die Zeugin T[…] wirklich nach rechts in die F[…]straße einbiegt. Die Beklagte zu 1) trifft daher das überwiegende Verschulden. Aber auch die Zeugin T[…] hat durch das Betätigen des rechten Fahrtrichtungsanzeigers zum Unfall beigetragen. Ihre Mithaftung ist entsprechend den genannten Entscheidungen der Oberlandesgerichte mit einem Drittel zu bewerten.“

AG Bautzen, Urteil vom 19.10.2011 – 20 C 407/11

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Zum Rechtscharakter eines Gerüststellungsvertrages und den sich hieraus ergebenden vertraglichen Pflichten im Falle einer unvorhergesehenen Verlängerung der Standzeit

Durch das Amtsgericht Bautzen (AG Bautzen, Urteil vom 19.10.2011 – 20 C 1091/10)  wurde zum Rechtscharakter eines Gerüststellungsvertrages und den sich hieraus ergebenden vertraglichen Pflichten im Falle einer unvorhergesehenen Verlängerung der Standzeit entschieden.

Auszug aus den Entscheidungsgründen:

„IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL

In dem Rechtsstreit

[…]

– Klägerin –

[…]

gegen

Gemeinde C[…]

– Beklagte –

Prozessbevollmächtigte:

Rechtsanwälte Frings & Höhne, Wallstraße 15, 02625 Bautzen, […]

wegen Forderung

hat das Amtsgericht Bautzen durch Richter am Amtsgericht […] aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 07.09.2011

für Recht erkannt:

  1. Die Klage wird abgewiesen.
  2. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
  3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten wegen ihrer Kosten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung i.H.v. 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vorder Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
  4. Streitwert: […].

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von der Beklagten die restliche Vergütung für die Gerüstgestellung.

Am 04.09.2009 schlossen die Parteien einen schriftlichen Vertrag, durch den sich die Klägerin verpflichtete, für das Bauvorhaben der Beklagten, nämlich die Renovierung der Grundschule in C[…], Gerüste zu erstellen und vorzuhalten. Grundlage des Vertrages vom 04.09.2009 war das Angebot der Klägerin vom 22.07.2009. Im Vertrag vom 04.09.2009 vereinbarten die Parteien, dass die Gerüste ab 16.09.2009 zur Verfügung gestellt werden sollten und bis Ende Juli 2010 vorgehalten werden sollten. Einzelfristen sollten sich nach dem Bauablaufplan richten. Die Parteien vereinbarten die Geltung der VOB/B. Im Übrigen wird auf den Inhalt des Vertrages vom 04.09.2009 Bezug genommen.

Nach dem Bauzeitenplan zum Vertrag sollten die Gerüstarbeiten bis 19.07.2010 andauern. Mit Schreiben vom 12.07.2010 kündigte die Klägerin an, die Gerüste zum 19.07.2010 abzubauen; gleichzeitig bot sie der Beklagten aufgrund des sich aus den Bauprotokollen ergebenden Umstandes, dass die Fassadendämmungs- und die Fassadenputzarbeiten längere Zeit in Anspruch nehmen würden, ein Nachtragsangebot über verlängerte Gerüststandzeiten an. Dieses Angebot nahm die Beklagte nicht an. Vielmehr verlangte sie mit Schreiben vom 16.07.2010 und 19.07.2010 das weitere Vorhalten des Gerüsts. Am 19.07.2010 baute die Klägerin das Gerüst ab. Mit Schlussrechnung vom 23.07.2010 berechnete sie der Klägerin unter Berücksichtigung der bereits erfolgten Abschlagszahlungen einen Betrag von 2.161,52 € (Klageforderung). Diesen Betrag zahlte die Beklagte nicht.

Die Klägerin behauptet, sie habe den Vertrag vom 04.09.2009 fachgerecht erfüllt. Eine Abnahme ihrer Leistungen durch die Beklagte sei aufgrund der Eigenart der Leistung nicht erforderlich. Die Positionen NA02-01.01 und NA02-02.01 der Schlussrechnung schulde die Beklagte aufgrund des von ihr angenommenen 2. Nachtragsangebots vom 28.04.2010; auch diese Leistungen habe sie fachgerecht und mangelfrei erbracht. Zum vertraglich vereinbarten Gewährleistungseinbehalt, den sie in der Schlussrechnung nicht berücksichtigt habe, ist die Klägerin der Auffassung, dass die diesbezügliche Vereinbarung als allgemeine Geschäftsbedingung gegen § 307 BGB verstoße und daher unwirksam sei. Die Klägerin ist ferner der Rechtsauffassung, dass sie am 19.07.2010 das Gerüst habe abbauen dürfen, weil der Gerüstbauvertrag im Hinblick auf die vereinbarte Überlassungszeit als Mietvertrag einzuordnen sei mit der Folge, dass die Vorhaltung des Gerüsts nur bis 19.07.2010 von ihr geschuldet sei.

Die Klägerin [beantragt],

die Beklagte zu verurteilen, an sie 2.161,52 € nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (01.12.2010) und außergerichtliche Rechtsanwaltskosten von 272,87 € zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, dass die Schlussrechnung vom 23.07.2010 nicht fällig sei, weil sie die Gerüstbauleistungen der Klägerin nicht abgenommen habe. Die in den Positionen NA02-01.01 und NA02-02.01 der Schlussrechnung berechneten Leistungen habe die Klägerin nicht erbracht. Weiter sei der vertraglich vereinbarte Gewährleistungseinbehalt, der nach der bereinigten Rechnung 328 € betrage, in Abzug zu bringen. Im Übrigen sei die Forderung der Klägerin erloschen durch Schadensersatzforderungen, mit denen sie aufrechnen könne. Dabei ist die Beklagte der Rechtsauffassung, dass der Gerüstbauvertrag auch bezüglich der Leistungszeit nicht als Miet-, sondern als Werkvertrag einzuordnen sei. Dies bedeute, dass die Klägerin das Gerüst bis zur Beendigung der Arbeiten an den Bauwerken vorzuhalten habe. Aus den auch der Klägerin zugeleiteten Bauberatungsprotokollen habe sich ergeben, dass im Juli 2010 die Fassadendämmungs- und Fassadenputzarbeiten noch nicht beendet gewesen seien. Daher habe die Klägerin die Gerüste über den 19.07.2010 auch ohne Nachtragsvereinbarung vorhalten müssen. Durch den vertragswidrigen vorzeitigen Gerüstabbau seien ihr folgende Schäden entstanden:

Die Fa. W[…] habe die Wärmedämmungsarbeiten im Juli 2010 wegen des Gerüstabbaus nicht fristgemäß vornehmen können. Bis zur Erstellung eines neuen Gerüsts durch die Gerüstbaufirma C[…] hätten sich die Wärmedämmungsarbeiten verzögert. Für die Verzögerung habe die Fa. W[…] gemäß Rechnung vom 23.08.2010 einen Betrag von 987,70 € berechnet. Es habe eine neue Gerüstbaufirma, nämlich die Fa. C[…], beauftragt werden müssen. Beim Architektenbüro E[…] seien hierfür gemäß Rechnung vom 25.08.2010 728,07 € zusätzlich angefallen. Schließlich habe die Fa. Gerüstbau C[…] mit dem Gerüstbau, den die Klägerin geschuldet habe, beauftragt werden müssen. Hierfür seien – bezogen auf die mit der Klägerin vertraglich vereinbarten Preise – Mehrkosten i.H.v. 1.695,52 € angefallen.

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen […] M[…] und […] P[…]. Auf Inhalt der Niederschrift vom 07.09.2011, Blatt 184 -193 d.A, wird verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist im Ergebnis unbegründet.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte zwar einen Anspruch aus der Schlussrechnung vom 19.07.2010 (abzüglich der von der Beklagten bestrittenen Rechnungspositionen NA02-01.01 i.H.v. netto 120,70 € und NA02-02.01 i.H.v. netto 77,01 €). Der Restbetrag der Rechnung ist in dessen durch Aufrechnung der Beklagten mit einem Schadensersatz in gleicher Höhe erloschen.

Der Anspruch der Klägerin aus der Schlussrechnung vom 19.07.2010 ergibt sich aus § 631 BGB i.V.m. dem Bauvertrag vom 04.09.2009. Von einer gesonderten Abnahme der Gerüstbauleistungen der Klägerin ist die Fälligkeit des Rechnungsbetrages nicht abhängig. Wie die Klägerin ist das Gericht der Rechtsauffassung, dass es einer förmlichen Abnahme nicht bedurfte, weil eine solche zwingend vertraglich nicht vereinbart war. Vereinbart hatten die Parteien die Geltung der VOB/B. Nach § 5 Nr. 5 VOB/B gilt die Leistung als abgenommen mit Ablauf vom 12 Werktagen nach schriftlicher Mitteilung über die Fertigstellung der Leistung, wenn keine (förmliche) Abnahme verlangt wird. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass eine Abnahme verlangt wurde. Zwar ist keine gesonderte Fertigstellungsanzeige erfolgt. In der Schlussrechnung vom 19.07.2010 liegt indessen konkludent eine solche Anzeige, da die Beklagte nicht widersprochen hat.

Im Übrigen hat die Beklagte nicht bestritten, dass die Klägerin die in der Schlussrechnung aufgeführten Leistungen – abgesehen von zwei berechneten Zulagepositionen – mangelfrei und fachgerecht ausgeführt hat. Einen Anspruch auf Zahlung der Zulagepositionen NA02-01.01 und NA02-02.01 hat die Klägerin jedoch nicht. Unstreitig ist zwar, dass die Parteien mit den von der Beklagten angenommenen 2. Nachtragsangebot vom 28.04.2010 die Zulagepositionen vereinbart haben. Nicht bewiesen ist jedoch, dass diese Zulagepositionen auch wirklich angefallen sind. Der Zeuge P[…], der für die Beklagte als Bauleiter für das verfahrensgegenständliche Bauvorhaben tätig war, hat angegeben, dass diese Zulagepositionen durch ein Aufmaß – im Gegensatz zu den anderen Rechnungspositionen – nicht belegbar waren. Der Mitarbeiter der Klägerin, der Zeuge M[…], hat zwar angegeben, dass die ZusatzPositionen beim Altbau angefallen seien deswegen, weil sich die Standzeit über den 06.05.2010 hinaus verlängert habe, was zu einer Mengenüberschreitung über-10 % hinaus geführt habe. Der Zeuge P[…] hat demgegenüber angegeben, dass der Altbau zum Zeitpunkt des 2. Nachtragsangebots bereits saniert gewesen sei. Eine Sicherheitsleistung von 328 € kann die Beklagte von der Schlußrechnung der Klägerin nicht abziehen. Denndie Beklagte hat nicht vorgetragen, daß sie die Sicherheit gemäß § 17 Nr. 5 (1) VOB/B auf ein Sperrkonto eingezahlt hat.

Gegen den danach gegebenen Vergütungsanspruch der Klägerin hat die Beklagte mit einem Schadensersatzanspruch zulässigerweise aufgerechnet. Dem Grunde nach ergibt sich dieser Schadensersatzanspruch aus einer Pflichtverletzung der Klägerin, die darin bestand, dass die Klägerin am 19.07.2010 das Gerüst abbaute, obwohl die Beklagte ihr zuvor mit Schreiben vom 16.07.2010 mitgeteilt hatte, dass die Renovierungsarbeiten (Fassadendämmung und Fassadenputz) noch nicht beendet waren. Nach Rechtsauffassung des Gerichts hatte die Klägerin trotz der im Vertrag vom 04.09.2009 vereinbarten Fristen entsprechend dem Bauablaufplan das Gerüst auf entsprechendes Verlangen der Beklagten über den 19.07.2010 vorzuhalten.

Diese Verpflichtung für die Klägerin ergibt sich aus § 1 Nr. 4 VOB/B i.V.m. der Vergütungsregelung nach § 2 Nr. 6 VOB/B. Die Anwendung dieser Regelungen setzt rechtlich voraus, dass der (hier unstreitig vorliegende selbständige) Gerüstbauvertrag als Bauvertrag (Werkvertrag) eingeordnet wird, auf den die Bestimmungen der VOB/B auch hinsichtlich der Gerüststandzeiten anzuwenden sind. Diese rechtliche Einordnung ist indessen streitig. Im Einzelnen:

Teilweise wird vertreten, dass auf den selbstständigen Gerüstbauvertrag teilweise Miet-, teilweise Werkvertragsrecht Anwendung findet, und zwar dergestalt, dass sich das Auf-, Um- und Abbauen des Gerüsts nach Werkvertragsrecht beurteile; das Vorhalten des Gerüsts beurteile sich nach Mietvertragsrecht. Aus dieser rechtlichen Einordnung wird deswegen die Schlussfolgerung gezogen, dass das Gerüstbauunternehmen nicht verpflichtet sei, dass Gerüst über die vertraglich vereinbarte Zeit hinaus stehen zu lassen. Etwas anderes gelte nur, wenn die Vertragspartner ein vertragliches „Anordnungsrecht“ des Auftraggebers vereinbart haben, nach dessen Inhalt das Gerüstbauunternehmen das Gerüst nach Ablauf der vereinbarten Zeit vorhalten müsse (Volker Schmidt, Ausgewählte Probleme des Gerüstbauvertrags, NJW-Spezial 2011, S. 236 mit Nachweisen, insbesondere aus der Rechtsprechung; OLG Celle, Urteil v. 03.04.2007, Az: 16 U 267/06). Auf diese Rechtsauffassung stützt sich die Klägerin. Sie ist der Auffassung, dass sie zu dem im Vertrag vereinbarten Zeitpunkt, nämlich dem 19.07.2010, das Gerüst abbauen durfte, da die Beklagte das Nachtragsangebot über eine weitere Standzeit des Gerüsts nicht angenommen hat.

Die Beurteilung des vertraglich vereinbarten Vorhaltezeitraums nach Mietrecht begegnet indessen durchgreifenden Einwendungen. Denn der Vermieter schuldet die Überlassung der Mietsache als Hauptleistung. Demgegenüber bestimmt VOB/C, DIN 18451, Ziff. 4.1.1, dass die ersten 4 Wochen der Überlassung des Gerüsts als Nebenleistung gewährt wird. VOB/C ist auf den vorliegenden Streitfall anwendbar, weil die Parteien die Geltung der VOB/B vereinbart haben, die ihrerseits auf die VOB/C verweist. Weiter wird darauf hingewiesen, dass abweichend vom Mietvertragsrecht der Gerüstbauunternehmer beim selbstständigen Gerüstbauvertrag nicht nur die Überlassung des Gerüsts, sondern dessen Anpassung für die jeweiligen Erfordernisse der Einzeigewerke schuldet, also entsprechend dem Baufortschritt das Gerüst von ihm um- und anzupassen sei (Burkard Lotz, Der Gerüstbauvertrag und die gesetzlichen Sicherheiten, Baurecht 2000, S. 1806, Englert, Katzenbach, Motzke, Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil C, München 2008, DIN 18451, Vorbemerkung Anmerkung 2; OLG Köln, Baurecht 2000, S. 1874; OLG Karlsruhe, IBR 2006, S. 81). Die aus diesen Einwänden sich ergebende Schlussfolgerung, dass der selbstständige Gerüstbauvertrag dem Werkvertragsrecht insgesamt zuzuordnen ist, teilt auch das erkennende Gericht. Die rechtliche Einordnung des selbstständigen Gerüstbauvertrages als Werkvertrag entspricht zudem auch den Bedürfnissen der Praxis. Kaum ein Bauvorhaben wird zu den vorher geplanten Fertigstellungsterminen auch wirklich abgeschlossen. Bei der überwiegenden Anzahl der Bauvorhaben kommt es aus vorher nicht vollständig kalkulierbaren Umständen zu Verzögerungen. Dies weiß auch der Gerüstbauunternehmer. Alle Baubeteiligten müssen daher bei sorgfältiger Planung solche Verzögerungen berücksichtigen. Auch der Gerüstbauunternehmer muss daher mit einer Verlängerung der Vorhaltezeiten rechnen. Aufgrund dieser praktischen Gegebenheiten muss auf eine Standzeitverlängerung § 1 Nr. 4 VOB/B anwendbar sein (so zutreffend Englert, Katzenbach, Motzke, Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil C, DIN 18451, Anm. 119, 136). Dies hat zur Folge, dass der Gerüstbauunternehmer „auf Verlangen des Auftraggebers“ vertraglich nicht vereinbarte Leistungen, die zur Ausführung der vertraglichen Leistung erforderlich werden, mit auszuführen hat, § 1 Nr. 4 VOB/B. Für den Gerüstbauunternehmer bedeutet dies, dass er auf Verlangen des Auftraggebers das Gerüst über die vertraglich bestimmte Zeit hinaus weiterhin vorzuhalten hat, und zwar so lange, bis die Arbeiten, denen das Gerüst nachdem Inhalt des Gerüstbauvertrages dient, abgeschlossen sind. Im Gegenzug kann der Gerüstbauunternehmer nach § 2VOB/B für die verlängerte Standzeit die vorgesehene Vergütung verlangen.

Im vorliegenden Streitfall hat die Beklagte als Auftraggeberin mit Schreiben vom 16.07.2010 eine verlängerte Gerüststandzeit vom Kläger verlangt. Diese nicht vereinbarte Leistung hatte der Kläger nach § 1 Nr. 4 VOB/B auszuführen, ohne sie vom Abschluss einer Nachtragsvereinbarung abhängig machen zu dürfen. Die Ausführung hat er abgelehnt, indem er am 19.07.2010 das Gerüst entgegen § 1 Nr. 4 VOB/B abgebaut hat. Der Kläger hat den der Beklagten durch den vertragswidrigen Gerüstabbau entstandenen Schaden zu ersetzen.

Der Höhe nach hat die Beklagte durch den vorzeitigen Gerüstabbau Mehraufwendungen i.H.v. 987,70 € für einen zusätzlichen Planungsaufwand ihrer Architekten (Rechnung v. 23.08.2010) und Mehrkosten für das ersatzweise bestellte Gerüst bei der Fa. Gerüstbau C[…] i.H.v. 1.695,52 € (Schlussrechnung v. 04.05.2011) beweisen können. Insoweit hat der Zeuge […] P[…] glaubhaft und nachvollziehbar angegeben, dass infolge des Gerüstabbaus die Fa. W[…] die Dämm- und Putzarbeiten nicht hat zum Anschluss bringen können. Da die Dämm- und Putzarbeiten noch abgeschlossen werden mussten, habe die Bauherrin, die Beklagte, eine neue Gerüstbaufirma suchen und beauftragen müssen. Das Architektenbüro habe deswegen Ausschreibungsunterlagen erstellen müssen und die daraufhin eingegangenen Angebote auswerten müssen. Die Auswertung habe der Beklagten zur Entscheidung vorgelegt werden müssen. Die zusätzlichen, der Beklagten berechneten Zeiten in der Rechnung vom 25.08.2010 sind plausibel und nachvollziehbar. Der Zeuge P[…] hat ferner angegeben, dass er als Schadensersatz nicht den gesamten, der Beklagten von der Fa. Gerüstbau C[…] berechneten Betrag berücksichtigt hat. Er habe vielmehr bei der Berechnung des Schadensersatzes nur diejenigen Positionen aus der Schlussrechnung der Fa. C[…] vom 04.05.2011 berücksichtigt, die den Verbindungsbau und den Schulergänzungsbau betrafen. Insoweit habe er die Positionen, die die Fa. R[…] vertraglich in Ansatz bringen durfte und die Positionen, die die Fa. C[…] in Ansatz gebracht hat, verglichen und den (höheren) Differenzbetrag als Schadensersatz berechnet. Diese Vorgehensweise ist nicht zu beanstanden.

Eine Nachfristsetzung bedurfte es nicht. Mit Schreiben vom 16.07.2010 hat die Beklagte die Klägerin zur Verlängerung der Gerüststandzeit aufgefordert. Durch den Gerüstabbau vom 19.07.2010 hat die Klägerin gezeigt, dass sie diese Leistung endgültig ablehne.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 708 Nr. 11, 711 ZPO.“

AG Bautzen, Urteil vom 19.10.2011 – 20 C 1091/10

Siehe auch:

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Verurteilung eines Bestellers in einem Vergütungsprozess zur Zahlung der Vergütung Zug-um-Zug gegen Beseitigung bestehender Mängel und die daraus folgende Kostenentscheidung

Nach dem Urteil des Amtsgerichts Bautzen (AG Bautzen, Urteil vom 10.8.2011 – 20 C 321/10) führt ein wirksames Zurückbehaltungsrecht eines Bestellers aufgrund einer mangelhaft durchgeführten Reparatur in einem Prozess auf Zahlung der Vergütung nicht zur Klageabweisung, sondern zur Verurteilung des Bestellers zur Zahlung der Vergütung Zug-um-Zug gegen Beseitigung der bestehenden Mängel.  Soweit der Besteller als Beklagter anstelle der vorgenannten Zug-um-Zug Verurteilung eine Klageabweisung beantragt, trägt er anteilig die Kosten des Verfahrens.

Auszug aus der Gerichtsentscheidung:

„Der Kläger verlangt von dem Beklagten die Zahlung einer Vergütung für eine Fahrzeugreparatur. Der Beklagte beauftragte den Kläger, verschiedene Reparaturen an seinem Pkw […] vorzunehmen. Nachdem der Kläger die Reparaturen vorgenommen hat, berechnete er dem Beklagten hierfür einen Betrag von 814,34 €. Einen Betrag i.H.v. 100,00 € zahlte der Beklagte; den Rest zahlte er nicht.

[…]

Dem Beklagten steht jedoch teilweise ein Zurückbehaltungsrecht nach § 641 III BGB zur Seite, weil der Kläger die Reparatur nicht mangelfrei ausgeführt hat. Das Leistungsverweigerungsrecht wegen Mängel nach § 641 III BGB führt allerdings – im Gegensatz zur Rechtsauffassung des Beklagten – nicht zur Klageabweisung. Vielmehr führt es im Vergütungsprozess zur Verurteilung zur Zahlung Zug-um-Zug gegen Behebung der bestimmt zu bezeichnenden Mängel (Palandt-Sprau, § 641 Anm. 17 m.w.N. aus der Rechtsprechung). Dies hat zwar den Nachteil, dass die Prüfung der Frage, ob die Mängel ordnungsgemäß beseitigt wurden, in das Zwangsvollstreckungsverfahren verlagert wird, was unpraktikabel ist. Dieser Nachteil ist allerdings hinzunehmen, weil nach dem Gesetz der Vergütungsanspruch auch bei einem mangelhaften Werk fällig werden kann und damit die Vorleistungspflicht des Unternehmers zur Herstellung des Werks endet.

[…]

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO. Dabei war zu berücksichtigen, dass der Beklagte insoweit unterlegen ist, als er Klageabweisung (statt Verurteilung Zug-um-Zug gegen Mängelbeseitigung) beantragt hat und nicht alle von ihm behaupteten Mängel beweisen konnte.“

AG Bautzen, Urteil vom 10.8.2011 – 20 C 321/10

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